IV. NECESIDAD DE TIPIFICACIÓN EXPRESA DEL ACOSO LABORAL EN EL ART. 173 DEL CÓDIGO PENAL. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA.

Mediante LO 5/2010, de 22 de junio, se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, añadiéndose al art. 173.1, los párrafos II y III. En el II se recoge: “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.”

¿Cuáles son las razones para la tipificación expresa del acoso laboral en el art. 173 CP?. ¿Es que antes del año 2010 no había acoso laboral?, ¿o acaso se pretendía una mayor protección por el efecto disuasorio que produce el CP?.

El Código Penal aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre estableció en el Libro II, el Título VII, “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”, un nuevo delito, en el Art. 173, que castigaba a quien infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral,  con la pena de prisión de seis meses a dos años. Se dudaba,  si de conformidad con dicho tipo penal podían ser castigadas conductas de mobbing no funcionarial, pues para el mobbing funcionarial se aplicaría el tipo penal del Art. 175, que castiga a la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona, con la pena de prisión de dos a cuatro años si el atentado fuera grave, y de prisión de seis meses a dos años si no lo fuera, imponiéndose además al autor, pena la de inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a cuatro años.

En realidad, el problema radica en que el mobbing, acoso moral en el trabajo, o acoso laboral, no aparece definido como tal en el Código Penal. La elaboración de un concepto normativo del fenómeno tiene indudables ventajas, fundamentalmente en el ámbito de la seguridad jurídica, y se reduce el ámbito, necesario e inevitable, de discrecionalidad de los Tribunales. Cuando se establece una estructura normativa, se facilita la tarea de subsunción de los hechos en el tipo, y la aplicación del derecho es mucho más previsible. Mientras mayor sea el grado de abstracción del concepto, menos dificultades habrá en el encaje de la acción, pero a costa de tener el mismo problema, de discrecionalidad en el Tribunal. De tal modo que si el concepto normativo es muy abstracto, nada habremos solucionado.

Para Sánchez Garrido J.A.1 , la consideración penal del mobbing no parecía encontrar obstáculo en la inexistencia en el Código Penal, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre, de un tipo específico que sancionara tales conductas, al entenderse que éstas podían ser penalmente perseguidas mediante los recursos existentes en ese Código Penal, con la ventaja de que, llegado el caso, no parecía necesario acreditar tanto el acoso en sí mismo como los hechos integradores de los tipos supuestamente aplicables.

En este sentido, se consideró que los comportamientos de mobbing podían encontrar cabida con carácter general en el art. 173.1 CP (castiga a quien infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral) o en el art. 311 CP (que castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses a los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual, y a los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro, siendo de especial interés, en lo que ahora se trata, la disposición del último párrafo del indicado artículo, según la cual, si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación, se impondrán las penas superiores en grado).

En la  misma línea, Villegas Fernández J.M.2 , “El artículo 173 del Código Penal, como garante de la integridad moral, basta para reprimir cualesquiera conductas de acoso, tanto si se producen en la empresa, en la escuela, o en otros contextos, como el urbanístico. No es, por tanto, necesaria la creación de un tipo penal nuevo, si bien en otras ramas del Derecho tal vez sería provechosa una definición legal. A pesar de la aparente diversidad de situaciones que caen bajo la denominación de «acoso», existe un substrato ontológico que funciona como denominador común en áreas tan distantes como la Lingüística o la Psicología. Sin embargo, únicamente el Derecho Penal otorga al fenómeno la coherencia que lo convierte en un concepto socialmente inteligible y apto para elaborar una teoría general”.

Molina Navarrete C., tampoco era partidario de la tipificación concreta: “Como sucediera en otras experiencias comparadas, la legislación específica no sólo no garantiza una mayor aplicación sino que la puede perjudicar” 3 .

El Observatorio Vasco sobre el Acoso moral en el trabajo 4 , en líneas generales, consideraba que con el abanico de tipos penales, se podía responder suficientemente ante las conductas de  mobbing. Para el Observatorio, el cuadro general de tipos penales susceptibles de incluir el acoso moral en el trabajo son:
              
Conductas de menoscabo profesional.

-Delito de coacciones del art.172. Se puede incluir el menoscabo laboral injustificado como forma de intimidación ya que también los actos de presión laboral o medidas de menoscabo profesional, atendida la importancia de la vida profesional en el desarrollo personal y material de una personal, puede producir una compulsión anímica en la persona integrable en el concepto de intimidación, pero tiene el inconveniente que requiere un ánimo tendencial consistente en el deseo de restringir la libertad ajena. Se trataría de un elemento subjetivo que hay que inferir de la conducta del sujeto activo.

-Delito de prevaricación del art. 404. Se puede sostener que quien de forma injustificada aplica un trato desigual a un funcionario público, realiza un comportamiento injusto pero las exigencias jurisprudenciales sobre un dolo directo en quien adoptó la decisión atacada, una conciencia maliciosa sobre la injusticia de la resolución adoptada que "no cabe deducirla de consideraciones más o menos fundadas sino que necesariamente debe estar apoyada por una prueba evidente que no deje duda alguna sobre este dato anímico”. Esto determina que esta posibilidad sea poco viable en la práctica.

Vejaciones personales que normalmente acompañan al acoso moral.

-Delito de lesiones físicas o psíquicas del art. 147 CP y ss.,  o falta de lesiones cuando se hayan producido agresiones psíquicas o mentales.
-Falta de vejaciones del art.620.2º. Burlas, insultos o criticas hirientes.
-Delito de injurias del art. 208,  en los casos de difusión de rumores, que atenten al honor de la víctima.
-Delito contra la integridad moral del art.173, que castiga a todo aquel que "infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral”, aquí es donde mejor encajaría el mobbing, ya que el bien jurídico protegido es el mismo que ataca el acoso, la integridad moral.

-Difícilmente aplicable el art. 316. Debe ser integrado con la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales. El principio de tipicidad y de interpretación restrictiva de los elementos que integran el tipo penal se proyecta también sobre dicha normativa por lo que no cabe acudir a interpretaciones extensivas a la hora de aplicar el art. 316.

-Delito del art. 525. El escarnio público de que pudiera hacerse objeto a una o un trabajador por profesar o practicar determinada confesión religiosa o creencia, o por no hacerlo.

Estimaba Pérez Machío Ana I. 5 , que no hacía falta la creación de un tipo específico de acoso laboral “Por lo tanto, la identificación del acoso moral laboral con las con las conductas constitutivas de tratos degradantes facilita una efectiva sanción de todos ellos a través del artículo 173.1 CP. No resulta necesaria ni la construcción de un tipo específico sancionador del acoso moral en el trabajo, ni la creación en el artículo 173.1 CP de un nuevo párrafo en el que se defina dicho concepto. La convicción de que estas conductas generan graves sentimientos de humillación y degradación lesivos de la integridad moral, y surgidos con motivo de la especial relación que une al sujeto activo con el pasivo conforma el elemento sustantivo y caracterizador de todos estos comportamientos. La alusión a la finalidad teleológica (que el trabajador abandone el puesto de trabajo), apuntada desde la Psiquiatría y la Psicología, y la exigencia de que estas conductas operen en el ámbito laboral como consecuencia de la existencia de una relación laboral no constituye un dato determinante en la tipificación de estas conductas, ni supone una modificación del marco punitivo, habida cuenta de los límites punitivos previstos en las proposiciones legislativas analizadas”.

En realidad, cabrían dos opciones para la persecución de los actos de acoso laboral, castigar por cada una de las acciones de hostigamiento que ha padecido la víctima, individualmente consideradas, con el inconveniente de que debido a su escasa entidad puedan ser atípicas, o sólo constitutivas de falta. O bien, por el total de las acciones, consideradas en su conjunto, como un único delito de acoso, contra la integridad moral, del art. 173. No siendo necesario tampoco, en ninguno de los dos casos, la creación de un tipo específico de acoso laboral.

Pomares Cintas Esther 6 , establece que para entender la relevancia penal del acoso, es necesario considerar las características que lo definen, y que son:

-Comparte los rasgos esenciales de todo acoso moral, que es un proceso de hostigamiento, reiterado de violencia física, psíquica, o ambas, de por si idóneo para humillar, o reducir a la condición de objeto a la víctima.
-No basta un solo acto, debe existir reiteración o habitualidad.
-La concreta finalidad perseguida por el acosador, no es intrínseca al concepto de acoso.
-Puede tener lugar en el sector público o privado, siendo esto indiferente para el acoso.
-Tiene lugar en un concreto espacio de regulación  , el centro de trabajo, donde tienen lugar relaciones asimétricas de poder, que originan relaciones dominación-sumisión entre las partes.

Esto último tiene importantes consecuencias prácticas, al existir abuso de superioridad, el prevalimiento de la situación de superioridad por el sujeto activo, invalidad el consentimiento, la aceptación del maltrato por la víctima.

Lo anterior tiene una gran importancia, ya que en ocasiones, las personas víctimas de este fenómeno, no se dan cuenta de que sufren esta situación, experimenta el acoso moral en el trabajo como un fallo suyo, piensa que es él quien hace las cosas mal. En otras ocasiones la víctima, no tiene capacidad de reacción, con patologías como cuadros ansiosos depresivos, con pérdida de autoestima, se siente inútil y culpable de todo. Los efectos del "mobbing" son negativos, tanto para las víctimas primarias (las que lo sufren directamente) como para las secundarias (testigos de la situación). Además de lo anterior, las víctimas se suelen enfrentar a un entorno traumático debido a los procesos por los que tienen que pasar en la propia organización, en el sistema sanitario, y en el judicial, lo que siempre empeora sus patologías.

Establecidos, estos presupuestos, el Código Penal, tendría alternativas de resolución que no se agotan en una simple valoración aislada. Cabría acudir al art. 311, apartados 1º y 3º, imposición de condiciones ilícitas mediante violencia o intimidación que perjudiquen los derechos laborales, o al delito de trato degradante contenido en el art. 173.1, que protege la integridad moral.

Pero lo que más destaca, es que cabe la posibilidad de aplicar la pena accesoria de suspensión de empleo o cargo público o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, “si estos hubieran tenido  relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación”, art 56.1, 1º y 3º C.P.). Esto permite alejar al sujeto activo del acoso, y no al revés como suele suceder.

El criterio más extendido, ha sido aplicar, cuando se ha aplicado, el art. 173.1 del C.P., el cual, por su versatilidad permite englobar y unificar cualquier modalidad de acoso, siempre que implique una grave lesión de la integridad moral de la víctima. Pero con todo, fundamentalmente por la indeterminación de este delito, ha dado lugar a relativamente escasas sentencias condenatorias, y las que si lo han sido, no han previsto la pena accesoria de inhabilitación como forma de alejar al sujeto activo de la víctima.

Pomares Cintas Esther, hace la siguiente valoración:

Ámbito Interno de la Administración Pública:

-La mayor parte de las sentencias condenatorias no emplea el término acoso laboral, a  pesar de describir las  características de una situación de acoso laboral.
-Las formas de acoso laboral  logran la degradación de la víctima.
-Se manifiesta una tendencia a no ofrecer una respuesta penal autónoma y específica a la situación de acoso laboral7 .

Ámbito de la Empresa Privada8 .

-En relación a la empresa privada, son significativos los escasos pronunciamientos condenatorios en contraste con las mayores posibilidades de condena en el ámbito de la Administración pública.
-La mayor parte de los casos han sido destinados por falta de acreditación p relevancia penal de los hechos imputados.
-Esto se debe a que el trato degradante del art. 173.1 está compuesto por elementos exclusivamente valorativos, y por ello indeterminados.
-Una solución hubiese sido, si alternativamente se hubiese formulado acusación por el art. 311, imposición de condiciones laborales ilícitas, que no depende de elementos valorativos, sino de elementos normativos.
-Las sentencias condenatorias no tienen efecto disuasorio, en la práctica se reducen al pago de una indemnización.
-Sorprende que no se impongan penas accesorias, como suspensión de empleo o cargo público o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, si estos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, art. 56.1 1º 3º C.P. E igualmente penas accesorias que impliquen el alejamiento del sujeto activo del entorno de la víctima, art. 57 C.P.

Recoge que no es necesario crear un precepto que englobe todas las manifestaciones de acoso laboral, sino aplicar los ya existentes, en función de su gravedad, y aplicando, en su caso, las penas accesorias 9 .

Otro sector doctrinal, con notables influencias de carácter psicológico, eran partidarios de una tipificación expresa del acoso laboral, debido fundamentalmente a la disparidad de criterios jurisprudenciales. Una tipificación, además de aumentar la seguridad jurídica, evitaría la impunidad de muchas de estas conductas de hostigamiento que no tienen un adecuado encaje en el C.P. (antes de la  introducción  de los párrafos II y III en el art. 173.1, por LO 5/2010, de 22 de junio). También por razones de política criminal y de prevención general.

Las razones para la regulación expresa y autónoma del acoso laboral se pueden dividir en:
- Poner fin a la disparidad de criterios en las sentencias judiciales, en muchas de las cuales se recogía  que era un supuesto atípico.
-Por razones de prevención general, para dejar claro, que el legislador quería castigar tales conductas, con todos los medios a su alcance, entre ellos  con la sanción penal.
-La gravedad, cuantitativa y cualitativa, de este fenómeno, hacía considerar al legislador que la protección de otros sectores del ordenamiento jurídico, laboral y administrativo, no  serían suficientes para la protección de los trabajadores y funcionarios.   

Mir Puig C., era partidario de la tipificación expresa del acoso laboral. Establecía que el bien jurídico protegido es la integridad moral, en los casos más graves podría ser de aplicación el art. 173.1. Sin perjuicio, que en ocasiones, la conducta concreta puede ser sancionada por otros tipos penales, como delito de calumnia o injuria (arts. 205 y 208 C.P.), amenazas graves o menos graves (arts. 169 y 171 C.P.), atentados contra la intimidad (arts. 197 y ss. C.P.), coacciones genéricas y agravadas (art. 172 C.P.), imposición de condiciones ilegales de trabajo o de seguridad social (art. 311 C.P.), incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales (art. 316 C.P.), lesiones físicas o psíquicas (art. 147 y ss. C.P.), acoso sexual (art. 184). El Derecho Penal, como todo medio de control social, tiende a evitar determinados comportamientos que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de las sanciones más graves (las penas) como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos (los delitos). Y el mobbing vulnera derechos fundamentales y constituye un comportamiento especialmente peligroso, particularmente a los ojos de nuestra sociedad actual. Ahora bien, el postulado de precisión de la ley penal, que supone una garantía del principio de legalidad, da lugar al llamado mandato de determinación, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Y en punto a la determinación de conductas tenemos que atender bien a actuaciones concretas, bien a la intención de la persona culpable. Tendría que ser un tipo doloso, ya que los delitos de intención no son compatibles con la imprudencia, pero ello no excluiría la punición del que por omisión da lugar a que se produzca el acoso estando en posición de garante de que tal situación no se produzca. Mantenía que en el Código Penal, a pesar de la existencia de numerosos preceptos en los que puede subsumirse parcialmente el fenómeno del acoso moral en el trabajo, no existe precepto alguno que abarque la totalidad del injusto del mismo 10.

Este autor, en marzo de 2006, dirigió a la comisión General de Codificación, Sección Penal, del Ministerio de Justicia, una propuesta de tipificación expresa del acoso moral o psicológico en el trabajo. Partiendo de la base de que el bien jurídico protegido era la integridad moral, con independencia de que el delito se cometiera en el ámbito de las relaciones laborales. Por tal motivo la ubicación sistemática debía ser en el art. 173.1 C.P., mediante la adición de un nuevo párrafo. Siendo el texto el siguiente:

“El que mediante reiterado y grave acoso moral, degrade o consienta que se degraden las condiciones de trabajo de una persona, afectando dicha degradación los derechos laborales e integridad moral de la misma, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o la de trabajo en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días.
Si el culpable de acoso moral hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una relación de superioridad, la pena será de uno a dos años de prisión e inhabilitación especial para el empleo o cargo público o, en su caso, inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de uno a dos años”.

Lo formula como un delito de lesión y de resultado, de producirse un ulterior resultado de lesiones, también se aplicaría el art. 147 y ss. C.P.

Sólo se castiga como delito el acoso moral grave, siendo el resto, en su caso, constitutivos de la falta del art. 620.2 C.P. Teniendo en cuenta que aunque los actos de acoso, singularmente considerados, podían ser leves, la reiteración o habitualidad, los podía dotar del carácter de gravedad.

En cuanto a la pena, no cabía la de multa, por la insuficiencia preventiva de la misma, y también porque generalmente, el empresario contará con recursos económicos para su pago, sin que le suponga ningún problema.
Para Villacampa Estiarte C. , era necesaria la tipificación específica del delito de acoso laboral, ya que el tipo penal del Art. 173.1, tenía las siguientes dificultades:

-a. Se dudaba que el 173.1, al describir la conducta, permitiese su realización mediante una serie sucesiva de actos de escasa gravedad, individualmente considerados, o si tenía  que tratarse de un solo acto de suficiente gravedad, y si no la tuviese se aplicaría la falta del art. 620.2 C.P.
-b. Exigencia de la gravedad del menoscabo a la integridad moral de la persona como consecuencia del trato degradante. No todo trato degradante se podría subsumir en el art. 173.1 C.P. Lo anterior lleva a tener que  delimitar el concepto de gravedad, caso por caso, lo que causa una gran inseguridad jurídica.
-c. Existencia de un cierto prejuicio jurisprudencial  contrario a la condena de los supuestos de acoso laboral, por entender que estos no alcanzaban la suficiente entidad para incluirse en los delitos contra la integridad moral. Esto lo demuestra el escaso número de sentencias condenatorias, la elevada cifra resoluciones judiciales de sobreseimiento en supuestos de acoso,  o bien la condena, sólo por la falta del art. 620.2 C.P.

Siguiendo las opiniones favorables a la incriminación expresa del acoso laboral, en el Proyecto de Ley (121/000052, de 27 de noviembre de 2009), Exposición de Motivos, se recogía: “La evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados no es concebible, en un marco jurídico de respeto a los derechos fundamentales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolublemente unidos del concepto mismo de Estado de Derecho. En este contexto se enmarca la presente reforma…”. Y, concretándose al acoso laboral, “…Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta denominada de acoso laboral entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial, que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas”. Artículo único. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Trigésimo cuarto. Se añaden un segundo y un tercer párrafo al apartado 1 del artículo 173, con la siguiente redacción: “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el disfrute efectivo de la vivienda”.

            Quedando aprobado el proyecto de ley, por el que se modifica la Ley Orgánica del Código Penal. El proyecto de ley orgánica  fue publicado en el Boletín  Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, de fecha 6 de mayo de 2010. El Senado, en sesión del día 9 de junio de 2010, aprobó el proyecto sin introducir variaciones en el texto remitido por el Congreso de los Diputados. Siendo por tanto, publicada en el BOE de fecha 23 de junio de 2010, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Añadiéndose al art. 173.1, los párrafos II y III.