II.  El TIPO PENAL DE ACOSO LABORAL

Dispone el Código Penal, en el art. 173.1 “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.”

A tenor de la letra del nuevo párrafo segundo del art. 173.1 Cp, la conducta típica en el delito de “mobbing” recientemente tipificado en el Código Penal viene constituida por la ejecución de actos hostiles o humillantes que supongan grave acoso contra la víctima.

          La jurisprudencia ha venido entendiendo la comisión de este delito en aquellas situaciones de hostigamiento a un trabajador y presión laboral tendente a su denigración laboral, mediante el que se ejercen conductas de violencia psicológica que le conducen al extrañamiento social en el marco laboral, le causan enfermedades psicosomáticas y estados de ansiedad y, en ocasiones, en el empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.

          Este acoso, como indica la Audiencia Provincial de León, puede manifestarse a través de muy variados mecanismos de hostigamiento con ataques a la víctima por medio de implantación de medidas organizativas sin justificación, no asignación de tareas, asignación de tareas innecesarias, degradantes o repetitivas, asignar tareas imposibles de cumplir, etc., medidas de aislamiento social tales como impedir las relaciones personales con otros compañeros de trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra, etc., medidas de ataque a la persona de la víctima, como críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones, etc., medidas de violencia física, agresiones verbales, insultos, críticas permanentes, amenazas, rumores sobre la víctima, etcétera.

Igualmente, se ha venido considerando como “mobbing” la situación laboral por la que un trabajador se ve sometido a condiciones laborales y de convivencia que alteran el régimen que caracteriza una relación de trabajo. En este sentido, la doctrina ha establecido que el fenómeno del “mobbing” puede concretarse en acciones específicas contra la reputación o la dignidad personal del afectado tales como comentarios injuriosos o despreciativos, puede ser una acción contra el desarrollo del trabajo, como el encargo reiterado de trabajos inútiles, excesivos o difíciles de realizar, de trabajos monótonos o repetitivos, también puede aparecer como amenazas, críticas desproporcionadas, reprensiones no justificadas e, incluso, de manera negativa en actitudes de total ignorancia, de no dirigir la palabra, de comunicar a través de otros, etcétera. Ahora bien, también se ha especificado que el hecho de que se produzcan algunas de las anteriores conductas en una relación laboral no implica, de modo necesario, que exista un ilícito penal. Así, el acoso laboral, entendido como hostigamiento psicológico en el trabajo o presión laboral tendenciosa, para que pueda reputarse delito, exige la acreditación de que el hostigamiento haya sido particular y directísimamente proyectado sobre una persona.

Quedan  delimitados los requisitos que el tipo penal requiere para que una conducta de este tipo pueda ser sancionada penalmente:
1º.- Que el autor de los hechos los cometa “prevaliéndose de su relación de superioridad”.
2º.- Que se trate de actos “reiterados“.
3º.- Y que supongan un “grave acoso” contra la víctima sin llegar a constituir trato degradante, nota de gravedad cuya concurrencia es imprescindible a la hora de calificar estas conductas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha puesto de relieve los siguientes elementos:

a) Un elemento material consistente en la realización de una conducta de persecución u hostigamiento de un trabajador, bien sea un compañero de trabajo, un superior o un subordinado, en el marco de una relación laboral o funcionarial, teniendo carácter individualizado en cuanto que está dirigida a un trabajador o trabajadores y no hacia un colectivo.

b) Un elemento temporal o de habitualidad. La conducta hostil debe ser sistemática y reiterada en el tiempo, de suerte que aunque los hechos sean leves aisladamente considerados, adquieren gravedad precisamente con la reiteración, lo que supone la exclusión de los hechos esporádicos. Tal continuidad y reiteración, determina como así  lo ha entendido el TS en la Sentencia de fecha 28 octubre 2010 -EDJ 2010/246603-, que dicho delito deba de ser considerado como un delito permanente, lo que tiene importancia desde el punto de vista del inicio del plazo de prescripción conforme dispone el art. 132 CP -EDL 1995/16398-, el cual se iniciará desde "el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación lícita o desde que cesó la conducta".

c) Un elemento intencional. La conducta hostil debe ser intencionada o maliciosa, dirigida a presionar y hostigar a un sujeto pasivo concreto, con exclusión de los hechos imprudentes o casuales. Así pues, a la conducta propia de "acoso", se añade el calificativo "moral", que tiende por tanto a incidir en que el acoso esté finalísticamente dirigido a conseguir el desmoronamiento íntimo y psicológico de la persona, lo que en suma supone un ataque a su dignidad o integridad psíquica.

En esta línea, tal y como viene estableciendo la  jurisprudencia del TS, la Carta Social Europea de 03/05/1996, al referirse al acoso moral, viene a definirlo como actos explícitamente hostiles y condenables que de modo repetido se dirigen contra los trabajadores asalariados en el centro de trabajo.

III.  SUJETO ACTIVO

El delito de “mobbing” se trataría de un delito especial que únicamente puede ser cometido por quien ostente una relación de superioridad, tanto laboral como funcionarial, frente a la víctima del acoso, por lo que el tipo resultaría sólo aplicable en los supuestos de acoso laboral “vertical” y no horizontal.

       Así pues, se observa cómo el legislador se ha apartado de la jurisprudencia que los Tribunales han venido estableciendo en relación a este delito de acoso laboral, que venía admitiendo la posibilidad de aplicar el delito del art. 173 Cp tanto a quienes ostentaban esa relación de superioridad, como a los que no, permitiendo así la aplicación del delito en los supuestos de “mobbing horizontal”. “[…] en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad […]”.

      En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla, expresaba cómo los mecanismos del “mobbing”, en su variedades vertical y horizontal, podían tener por sujeto activo tanto a compañeros de trabajo, como al personal directivo, el que incluso puede ser sujeto pasivo. Aunque sin duda, el más característico y usual es el que parte de una relación asimétrica de poder.

          La consecuencia de que en el nuevo tipo penal no se haya recogido expresamente la posibilidad de comisión del delito por quienes se encuentran en la misma posición laboral o funcionarial de la víctima, o que incluso se haya indicado de forma expresa la condición de superiores jerárquicos en las relaciones laborales o funcionariales, es que en estos casos habrá que seguir recurriendo al primer párrafo del art. 173.1 CP, y no al segundo párrafo que viene a tipificar expresamente el “mobbing”, pero sólo y únicamente en aquellos supuestos en los que se llegue a producir un trato degradante puesto que, como veremos más adelante, en este segundo párrafo se obvia la necesidad de que dicho trato,  degradante llegue a tener lugar, bastando simplemente la ejecución reiterada de actos humillantes u hostiles que provoquen una situación de acoso grave a la víctima.