1. INTRODUCCIÓN. LA JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene definiendo los tratos degradantes, como aquellos tratos que pueden "crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral" (SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978; caso Soering, c. Reino Unido de 7 de julio de 1989; caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. En estos casos se considera que concurre una violación del art. 3 del Convenio Europeo, que dice: "Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.

El Tribunal Constitucional afirma al respecto que los tres comportamientos absolutamente prohibidos por el art. 15 CE (torturas, tratos inhumanos y tratos degradantes) se caracterizan por la irrogación de "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente" (SSTC 120/1990, de 27 de junio; 57/1994, de 28 de febrero; 196/2006, de 3 de julio; y 34/2008, de 25 de febrero). Cada tipo de conducta prohibida se distingue por "la diferente intensidad del sufrimiento causado" en "una escala gradual cuyo último nivel estaría constituido por la pena o trato degradante" (SSTC 137/1990, de 19 de julio; 215/1994, de 14 de julio; y 34/2008, de 25 de febrero), para cuya apreciación ha de concurrir "un umbral mínimo de severidad" (conforme a la SSTEDH caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982; y caso Castello-Roberts c. Reino Unido, de 25 de marzo de 1993 ). Tales conductas constituyen un atentado "frontal y radical" a la dignidad humana, "bien porque cosifican al individuo, rebajándolo a un nivel material o animal, bien porque lo mediatizan o instrumentalizan, olvidándose de que toda persona es un fin en sí mismo" (STC 181/2004, de 2 de noviembre).

En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, ha venido señalando que la integridad moral se identifica con las nociones de dignidad e inviolabilidad de la persona, matizando que con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo", circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con repercusión directa en la dignidad humana. La integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor. No cabe la menor duda de que tanto nuestra Constitución como el CP configuran la integridad moral como una realidad axiológica propia, autónoma e independiente de aquellos derechos; y tan evidente es así que los arts. 173 y 177 del CP establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes y las producidas a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos ( SSTS 255/2011, de 6-4; y 255/2012, de 29-3 ).
De todas formas, no cabe identificar la integridad moral con la dignidad humana ni considerar esta como el bien jurídico que autonomiza el tipo penal del art. 173. Pues, como tiene reiterado la doctrina, la dignidad humana, más que un bien jurídico diferenciado, constituye una síntesis de la totalidad de las dimensiones físicas o espirituales específicas de la persona humana que inspira y fundamenta todos los derechos fundamentales. Por lo tanto, opera como un principio regulativo que funcionaliza a todos y a cada uno de los derechos fundamentales, constituyendo el núcleo o punto de referencia del que fluyen todos ellos. En cuanto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia de esta Sala acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral" (SSTS 1061/2009, de 26-10; 255/2011, de 6-4; y 255/2012, de 29-3, entre otras).

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS, tiene afirmado que la expresión "trato degradante" parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría "trato" sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello. Por lo que hace referencia al resultado, se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma, y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido (SSTS 1061/2009, de 26-10; y 629/2010, de 10-10).

Todos los seres humanos se encuentran insertos en distintos grupos sociales, familia, amigos, comunidad, lugar de trabajo, etc., y estos interactúan unos con otros. A veces esas relaciones son de agresión. En este ámbito el ser humano tiene una característica que no se da en el resto del mundo animal, además de la agresión física, existe la agresión verbal. Ante cualquier tipo de agresión, física o verbal, la respuesta de la víctima consiste en la huida-evitación. Incluso cabe la posibilidad de un agresión, no física ni verbal, contra la víctima, sino contra su círculo de actuación, bien sea su fama o renombre, su familia, sus amigos, etc. También hay que tener en cuenta que el ser humano, espera la “aprobación” de su acciones, el “premio” a su comportamiento, es decir se da la paradoja de que se  puede agredir a una persona, no haciéndole absolutamente nada, es decir, haciéndole “el vacío”, ignorándola completamente, con lo que podemos distinguir entre una agresión activa y otra pasiva. Esto nos lleva a establecer que las formas de acoso son prácticamente infinitas, son las mil y una maneras en que una persona puede sufrir.

Incluso  el acoso psicológico puede tener  lugar de una forma tan sofisticada e indirecta que puede simular  todo lo contrario, pareciera que el acosador es una persona delicada y cariñosa, y su acoso tiene todas las trazas de una manifestación positiva de afecto, popularmente se dice que hay amores que matan.

Esto, por su propia naturaleza, determina que todas estas acciones, no pueden se incluidas dentro del tipo penal del art. 173.1 segundo párrafo: “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos, hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima”.

Como elementos de este delito se han señalado los siguientes: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad (SSTS 233/2009, de 3-3; 1061/2009, de 26-10; y 255/2011, de 6-4).

De cualquier forma, y ateniéndonos a la responsabilidad del empresario no acosador,  pero en cuya empresa se realiza el mobbing, no hay que perder de vista el artículo 14 de la L.P.R.L en el que expresamente se recoge el derecho que tienen todos los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y al mismo tiempo, como obligación, de medios no de resultado,  en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de su responsabilidad, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que recogen los artículos siguientes  en materia de plan de prevención, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos  en el capítulo IV de la presente ley.

Muchas de las formas de acoso pueden ser realizadas por el empresario, por cualquier mando de la escala jerárquica de la empresa, o por los iguales, es decir por los compañeros de trabajo, pero siempre la obligación de protección del trabajador corresponde al empresario, es un deber empresarial que no puede ser trasladado a terceras personas, aunque cuando la prevención de riesgos laborales se encuentre exteriorizada en Servicios de Prevención Ajenos. Así se establece en el artículo 14.4 de la L.P.R.L. que las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención  complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

En relación al mobbing que se realiza en la empresa, y ateniéndonos al empresario no acosador, Carmona Salgado, entiende que serían de aplicación los artículos 316 y 317 del Código Penal, si los responsables de la empresa tienen conocimiento  de la ejecución de tales prácticas, bien por haberse percatado ellos mismos, bien por haber sido denunciadas por el propio trabajador acosado, y hacen caso omiso al respecto, llegándose con el incumplimiento de la normativa vigente a poner en grave peligro la salud mental  de este, lo que, como es sabido, ocurre con bastante frecuencia como consecuencia de un proceso de mobbing, sería procedente aplicar el artículo 316 del Código Penal sin necesidad de esperar la causación de resultados dañosos concretos, pues se trata de un delito de peligro y no de lesión. Pero tratándose de conductas empresariales de desatención y omisivas, dolosas y negligentes.

El TEDH establece en reiteradas sentencias que para sopesar la gravedad de un hecho susceptible de violar el art. 3 del Convenio Europeo ha de estarse al conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que cita "la duración de los malos tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima" (SSTEDH caso Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978; caso Tyrer c. el Reino Unido, de 25 de abril de 1978; caso Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989; caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001; caso Mouisel c. Francia, de 14 de noviembre de 2002; y caso Gennadi Naoumenko c. Ucrania, de 10 de febrero de 2004).

Para Lafont Nicuesa L. (El delito de acoso moral en el trabajo, Ed Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pág. 278 y ss), existe base para establecer una responsabilidad penal como autor por comisión por omisión del art. 11 del C.P., de un delito contra la integridad moral de la persona, que tiene los siguientes elementos:

A-Posición de garante. El empresario tienen una posición de garante sobre los trabajadores de su empresa, más intensa que la de otras personas, de evitar la lesión de los vienen jurídicos de los trabajadores.

B-Comportamiento precedente, siendo tal, la acción u omisión, que coloque el bien jurídico protegido en una situación de riesgo.

C-Producción de un resultado típico, en el caso del mobbing, lesión de la integridad moral del trabajador.