V. COMISIÓN POR OMISIÓN

Según jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Penal del TS (SSTS 320/2005, de 10-3 ; 37/2006, de 25-1 ; 213/2007, de 15-3 ; y 64/2012 , de 27- 1) para que proceda aplicar la cláusula omisiva del art. 11 del C. Penal , en este caso en relación con el art. 173.1 del mismo texto legal , se requieren los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley.

b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 del C. Penal exigiendo que la no evitación del resultado "equivalga" a su causación.
c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Se dice en relación con esta cuestión concreta que la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad.

Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.

Y en lo que respecta al elemento subjetivo del dolo, se precisa que en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. En los delitos de omisión el dolo se debe apreciar pues cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan su obligación de impedir la producción del resultado (SSTS 1061/2009, de 26-10; y 358/2010, de 4-3).

VI. FORMAS DE ACOSO

En el ámbito anglosajón,  cada forma de mobbing, suele tener un nombre, algunas de estas formas de acoso son:

1-Bossing: Procede de la palabra inglesa boss, “el jefe”, o en una traducción libre “el que manda”. De trata del acoso vertical descendente, el autor es el superior jerárquico, pudiendo ser un mando intermedio, el primer mando del escalafón, o el propio empresario, pudiendo existir concurrencia de responsabilidades de toda la cadena de mando, bien por acción o por omisión. Según recoge Escudero Moratalla y otra en  “Mobbing análisis multidisciplinar y estrategia legal” pags. 109 y ss., la presión se deriva de la diferente posición de poder del acosador y de la víctima. El acosador no necesita buscar aliados para llevar a cabo su comportamiento destructor, pero en la gran mayoría de las ocasiones, sin necesidad de buscarlos los encuentra, bien de manera activa o pasiva.

Tiene por finalidad destruir al subordinado, bien aislándolo completamente, o provocando su marcha, de manera voluntaria o forzosa, se suele buscar el abandono “voluntario” de la víctima, de manera que no sea necesario el despido

2-Mobbing horizontal: autores pueden ser todos los miembros del grupo sin relación jerárquica con la víctima, pudiendo actuar por acción, omisión o encubrimiento. En este caso la presión es ejercida, no por la situación de poder jerárquico dentro de la empresa, sino por el poder de facto que ostenta el acosador/s, por pertenencia al grupo, mayor agresividad, protección de hecho por el empresario o superiores jerárquicos, etc. Normalmente, el comportamiento del grupo no es la suma de los comportamientos individuales que lo integran, sino que el grupo tiene una identidad propia y distinta a la de sus miembros, “atacando” a los extraños. Por regla general, este comportamiento agresivo, es tolerado o consentido, cuando no promovido por el empresario.

3-Mobbing ascendente: Se produce por los subordinados jerárquicos hacia el superior, en este supuesto, por su propia naturaleza y necesidad de presión, es necesaria la unión, la formación del grupo de acosadores, contra l víctima que es el superior. Son frecuentes los casos en que se produce el ascenso de uno de los miembros de la plantilla, y el resto no ve bien esta subida en el escalafón de uno de ellos, desde ese momento se le intenta acosar de cualquier forma, fundamentalmente llevando el trabajo “a  reglamento”, dejando toda la iniciativa en manos del jefe y cumpliendo sus ordenes a “rajatabla”, y mientras más perjuicios cause esto mucho mejor.

Leymann “La persecución del trabajo”, pag. 60, en los estudios llevados a cabo en Suecia, recoge que el mobbing descendente supone el 37%, el horizontal el 44% y el ascendente el 9%.

4-Mobbing maternal: es el acoso que sufre la mujer por el hecho de ser madre, en su entorno laboral. El mobbing comienza por el enfriamiento de las relaciones, con ruptura de la comunicación, realizando la misma única y exclusivamente a los temas imprescindibles y con una hipotética modificación de las condiciones laborales dentro del puesto que desempeñe la mujer.

Además, en el supuesto del  mobbing maternal,  existe en la mayoría de los supuestos, una presión psicológica ejercida por la empresa que se fundamenta en la inestabilidad laboral de las mujeres que contrata, negando siempre contratos indefinidos e impidiendo la estabilidad necesaria que necesita cualquier persona para desarrollar con plenitud su profesión.

El perfil de la mujer objeto del estudio, que sufre mobbing maternal laboral es: embarazada o con un menor inferior al año, tiene entre 25 y 35 años, con cualificación media, media-baja, la mayoría es española, la regularización y la crisis está haciendo crecer ostensiblemente la mujer afectada por mobbing maternal laboral con origen inmigrante, iberoamericano y de países del este de Europa.

El 90% de los casos de mobbing maternal laboral nunca llega a juicio motivado por el abandono anticipado del mercado laboral de la mujer madre trabajadora y la temporalidad de los contratos, en un 80%. La mujer suele estar contratada temporalmente en Pymes. Últimamente, se percibe un crecimiento de los casos de despido y readmisión por improcedencia reiterada de hasta tres veces, generando un proceso de acoso hasta conseguir la baja voluntaria. En esta “mala praxis laboral” se observa la ampliación del círculo de presión hacia la pareja si trabaja en la misma empresa. La hostelería y distribución aumentan los casos de mobbing maternal laboral, en el 2010, por la crisis. Madrid, Cataluña y Andalucía, centran los supuestos de este acoso, con más del 60% de los casos.

Según los resultados de las atenciones de la Fundación Madrina, el “mobbing maternal laboral” se ejerce en España en un 55% en PYMES, un 9% en la empresa pública, un 20% en grandes empresas y multinacionales.

Datos de la Fundación Madrina,  www.madrina.org (Nace en el año 2000, siendo galardonada con el Primer Premio Nacional Solidaridad 2003 y Premio Marisol de Torres 2008. Entidad independiente de carácter “benéfico asistencial”, dedicada a la dignificación de la mujer y la infancia, de la madre y su maternidad, frente al abuso, violencia o desigualdad social. La Fundación está adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, y a la AECI, como ONG de desarrollo.)

A diferencia de algunas legislaciones, el sujeto activo debe ser siempre una persona de la organización, excluyéndose del concepto de mobbing los supuestos, en que el sujeto activo es un extraño a la organización donde realiza su trabajo la víctima.