EL OUTSOURCING Y LA PLANEACIÓN FISCAL EN MÉXICO

4.4 APOYO PARA LA VIVIENDA DE LOS TRABAJADORES

La ley federal del trabajo prevé en su artículo 136 que toda empresa agrícola, industrial, minera o de cualquier otra clase de trabajo, está obligada a proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas. Para dar cumplimiento a esta obligación, las empresas deberán aportar al Fondo Nacional de la Vivienda el cinco por ciento sobre los salarios de los trabajadores a su servicio. 
La ley federal del trabajo es su artículo artículo 137 nos indica que: El Fondo Nacional de la Vivienda tendrá por objeto crear sistemas de financiamiento que permitan a los trabajadores obtener crédito barato y suficiente para adquirir en propiedad habitaciones cómodas e higiénicas, para la construcción, reparación, o mejoras de sus casas habitación y para el pago de pasivos adquiridos por estos conceptos.
En 1972 surgió el INFONAVIT como consecuencia de la demanda de vivienda popular, según estadísticas del mismo instituto más de mitad de los préstamos otorgados durante el año han sido ejercidos por trabajadores que ganan menos de 6 mil pesos mensuales, es decir, menos de 4 salarios mínimos.
Mediante el Programa de Vivienda Económica, 9 mil 549 trabajadores han adquirido una vivienda con un valor que no rebasa los 173 mil 202 pesos (117 salarios mínimos).
Por su parte, el Programa de Vivienda Tradicional Bajo Ingreso, que se orienta a trabajadores de bajos ingresos que pueden comprar una casa con un precio superior al de la económica, ha sido una alternativa para 6 mil 401 derechohabientes.
Por lo que podemos ver que el contar con un crédito de vivienda para los trabajadores de bajos recursos es realmente necesario en nuestro país.

4.4.1 APORTACIÓN DE VIVIENDA COMO PRESTACIÓN LABORAL

Por mandato de ley los patrones bimestralmente enteran al instituto el 5% del salario base de aportación de los trabajadores a su servicio (arts. 123, apartado A, fracc XII, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 136, LFT y 29, fracc II, ley del INFONAVIT) De esto se infiere que para los trabajadores este pago es una prestación laboral de previsión social.
Acciones de los trabajadores ante la falta de pago de las aportaciones
En caso de existir una omisión patronal, los colaboradores pueden reclamar su entero a través de una demanda laboral ante la junta Federal de Conciliación y Arbitraje art 52 y 53, Ley del INFONAVIT.
Si la cuantía exigida de las aportaciones no excede de tres meses de salario la JFCA tramita un procedimiento especial, de lo contrario lo maneja como ordinario (art 685,687, 870, 892 y 893 LFT)
Tratándose de trabajadores objeto de un contrato de prestación de servicios de suministro de personal, ante la falta de entero de aportaciones de vivienda, los afectados no solo demandan ante la junta a su patrón (prestadora de servicios –outsourcing-) sino también al cliente de este (organización beneficiaria de las labores).
En este último caso, tras el desahogo del procedimiento de que se trate (ordinario o especial), la junta determina que:
La outsourcing es el patrón de los trabajadores afectados, y por ende, la condena a cubrir al INFONAVIT las aportaciones reclamadas por aquellos, o
El cliente de la prestadora es responsable solidario de esta frente al INFONAVIT, porque se acredito que se benefició exclusivamente de los servicios de los perjudicados, y que la outsourcing ejecuto los trabajos contratados sin contar con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones derivadas de las relaciones laborales (arts. 12, 13 y 15 Ley Federal del Trabajo).
Lo anterior no resulta aplicable en el régimen de subcontratación referido en el numeral 15-A de la Ley Federal del Trabajo, en donde las partes (outsourcing-cliente, en adelante contratista y contratante, respectivamente) además de comprobar ante la junta de que no existió subordinación entre el contratante de los servicios y los trabajadores del contratista, deben acreditar que se observaron las siguientes condiciones, en relación con el trabajo subcontratado, que:
No abarcó la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad relacionadas en el centro del trabajo
Se justificó su carácter especializado, y
No comprendió tareas iguales o similares a las realizadas por el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
Esto para que el contratante no sea considerado por la junta como patrón de los trabajadores subcontratados para todos los efectos laborales y de seguridad social.
De lo anterior se deduce que todo trabajador afectado por el incumplimiento de las aportaciones del INFONAVIT puede solicitar ante la autoridad laboral, según sea el caso que establezca la responsabilidad solidaria de la empresa beneficiaria de sus servicios o si esta es la única responsable por que es patrón.

4.4.2 PROXIMAS REGULACIONES DEL OUTSOURCING ANTE EL INFONAVIT

Como la ley del INFONAVIT y sus reglamentos no regulan la figura del outsourcing tampoco contemplan la responsabilidad solidaria que debe existir entre las empresas que celebraron un contrato de prestación de servicios de suministro de personal cuando la proveedora no cumple con sus obligaciones patronales en materia de vivienda.
Se prevé que este panorama cambie en un futuro muy cercano, pues la cámara de Diputados aprobó el 11 de febrero de 2014, el dictamen del proyecto de decreto por el que se adiciona el artículo 29 Bis a la ley del INFONAVIT, mismo que se encuentra pendiente de análisis por parte de los senadores.
Algunos medios de comunicación han mencionado que a partir de la entrada en vigor de esta incorporación legal, las compañías que utilicen este tipo de servicios tendrán que pagar las aportaciones de vivienda de los trabajadores tercerizados, apreciación que es incorrecta, pues las compañías que les dotan de personal son los patrones de estos y como tales tienen que cumplir con sus deberes ante el INFONAVIT.
Contenido de la propuesta de Reforma
El artículo 29 Bis que se pretende sumar a la ley del INFONAVIT es una combinación de los artículos 15-A de la Ley Federal del Trabajo y 15-A de la Ley del Seguro Social, por que mezcla las figuras contenidas en ambos preceptos.
Responsabilidad Solidaria
La reforma dispone que cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que se ejecuten trabajos para él, participe un intermediario laboral o contratista, ambos serán responsables solidarios entre sí en relación con aquellos, en torno a las obligaciones en materia de vivienda.
A diferencia del numeral 15-A de la Ley del Seguro Social, se prevé que existirá no solo responsabilidad solidaria no solo entre el beneficiario de los servicios de los trabajadores y el intermediario laboral (persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón – art 13, Ley Federal del Trabajo), sino que también podrá haberla con el contratista (empresa que ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante –art 15-A, Ley Federal del Trabajo-).
También determina que no serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas contratistas establecidas que presten servicios con sus subordinados a otras, ejecutándolas con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones laborales.
En contrario sensu. Si una empresa contratista nos presta sus servicios con elementos propios y suficientes será considerada intermediaria, y por ende la compañía que recibe el servicio él será el patrón de los trabajadores de aquella.
Por otra parte, la propuesta señala en el párrafo tercero del artículo 29 Bis que sin perjuicio de lo anterior, el contratante (beneficiario de los servicios del personal subministrado por una outsourcing –contratista-) asumirá las obligaciones de la ley del INFONAVIT cuando:
Dirija a los trabajadores del contratista
El contratista omita el cumplimiento de las condiciones señaladas en los artículos

• 15-A de la Ley Federal del Trabajo: que el trabajo subcontratado no abarque la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad desarrolladas en el centro de trabajo; que se justifique su carácter especializado, y no comprenda tareas iguales o similares realizadas por el resto de los trabajadores al servicio del contratante, y
• 15-B de la Ley Federal del Trabajo: que el contrato se celebre por escrito y que al momento de su firma, el contratante se cerciore que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con sus deberes laborales y
• El INFONAVIT hubiese notificado previamente al contratista el requerimiento correspondiente y este no lo hubiese atendido

 El primer requisito carece de lógica jurídica, pues ya se mencionó que el precepto 15-A de la Ley Federal del Trabajo contempla como condición de la subcontratación que no exista subordinación entre el contratante de los servicios y los trabajadores del contratista, por ello la propuesta es incongruente por que dispone que para que el contratante de los servicios asuma las obligaciones de vivienda debe dar órdenes a los colaboradores y a la par no tener una subordinación con estos.
Aquí la cámara de diputados en un afán excesivo de proteger los derechos de la clase trabajadora creó una contradicción. Lo correcto hubiese sido que estableciera que al contratista las condiciones de los incisos a),b) y c) del artículo 15-A, así como del 15-B de LFT, y así armonizar esta disposición con la Ley Federal del Trabajo.
Además el instituto no está facultado para determinar la observancia o no de las exigencias previstas en la Ley Federal del Trabajo en materia de subcontratación ni la calidad de patrón del contratante, porque en el artículo 30 de la ley de INFONAVIT no prevé tal potestad, y de ejercerla contravendría lo dispuesto en el artículo 16 constitucional.
Otro aspecto criticable es la violación de las garantías de legalidad y seguridad jurídica del contratante de los servicios, porque la reforma indica que asumirá las obligaciones de la ley del INFONAVIT, siempre y cuando al patrón contratista se le notifique el requerimiento respectivo y este no sea atendido, pero omite el procedimiento a observar por el instituto o la referencia a alguna disposición reglamentaria, para tales efectos.
Lo idóneo sería establecer la forma en que el INFONAVIT le exigirá al contratante o beneficiario de los servicios de los trabajadores afectados, el pago de las aportaciones de vivienda no efectuadas; por ejemplo:

• Determinar el crédito fiscal a cargo del contratista
• Iniciar el procedimiento administrativo de ejecución (PAE), y en su caso determinar la insolvencia del deudor (contratista),y
• Requerir el pago al beneficiario, acreditando que las obligaciones requeridas corresponden a los trabajadores que realmente estuvieron a su servicio, si el contratista (outsourcing) incumplió con sus obligaciones ante el instituto, y no atendió los requerimientos de los que fue objeto y El instituto llevó a cabo sin éxito todo el procedimiento de cobro aplicable, agotando incluso el PAE.

Esto último obedece a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Fiscal de la Federación, el cual indica: los actos y las resoluciones de las autoridades fiscales se presumirán legales; pero para ello deben probar los hechos que motiven tales actos o resoluciones cuando el afectado los niegue lisa y llanamente
Por lo tanto, si en el expediente de que se trate no constan los documentos de las actuaciones de la autoridad en el ejercicio de sus facultades de cobro, no se le puede obligar al contratante de los servicios a cubrir las aportaciones de vivienda adeudadas por el contratista.

INFORMES TRIMESTRALES
El párrafo quinto del dictamen del proyecto de adición indica que las empresas contratantes y contratistas comunicarán trimestralmente ante la delegación de recaudación del INFONAVIT correspondiente al domicilio del patrón o sujeto obligado, en los términos de los artículos 29,30,31,32,33,34 y 35, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate.
Esta disposición es totalmente violatoria de la garantía de seguridad y legalidad jurídica de los obligados, pues no precisa a que ley corresponden dichos numerales, y en consecuencia se ubicarán en una incertidumbre jurídica, al no conocer cómo y cuándo deberán cumplir con esta nueva exigencia.
No obstante, según la reforma los requisitos a informar serán los siguientes:
De las partes del Contrato: Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate; objeto social; domicilio social, fiscal y convencional; números de registro patronal y RFC; datos de sus actas constitutivas, nombres de los representantes legales que firman el contrato, y
Del contratante: Objeto; periodo de vigencia; perfiles; puestos o categorías del personal indicando si es operativo, administrativo o profesional; la justificación de su trabajo especializado y el número estimado mensual de trabajadores que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajo contratados.
Adicionalmente el patrón contratista, en un sistema autorizado por el instituto, precisará por cada uno de sus trabajadores el nombre del beneficiario de sus servicios.
Cuando el beneficiario de los servicios cuente con dos o más centros de trabajo distribuidos en distintas delegaciones del instituto, este deber tendrá que satisfacerse ante la delegación de recaudación relativa al domicilio fiscal de cada contratante.
Se considera que si bien el proyecto de decreto de adición del artículo 29 Bis a la ley del INFONAVIT tiene buenas intenciones, es deficiente, por lo que de publicarse en el DOF en los términos planteados, repercutirá en forma negativa en las empresas, pues tendrán más cargas administrativas y no gozarán de seguridad jurídica.
 (2014) Outsourcing estarán en la mira del INFONAVIT, Revista Idc, boletín quincenal, año 27 pág. 02-05