EL OUTSOURCING Y LA PLANEACIÓN FISCAL EN MÉXICO

5.5 ELUSION

En su origen la elusión, además de no ser comprendida correctamente, es comúnmente confundida y mal llamada “Planeación, de donde, y en principio ambas son una especie más de la Estrategia Fiscal, Economía de opción u opción impositiva
Elusión Fiscal, tributaria o impositiva o evitación fiscal

1. Una actitud negativa, esto es, de no hacer, de evitar encuadrar en el supuesto jurídico que la norma establece para el pago de los tributos, es una abstención del potencial contribuyente a la realización de la obligación ex lege (doctrinalmente denominado acertamiento, la configuración de la hipótesis normativa). Por tanto que se trate realmente de una actitud que no cabe dentro de las figuras jurídicas.
2. Una actitud positiva, de acción, donde el contribuyente potencial decide asumir actitudes de búsqueda de lugares u esquemas donde no existan impuestos a la actividad desarrollada o sean menores o con mayores privilegios, pero nótese que si este es el caso, entonces nos encontraríamos en presencia de una economía fiscal y no de elusión.

Para Díaz González (2004) la elusión fiscal en la conducta consiste en no ubicarse dentro del supuesto normativo, denominado hecho generador, que fija la ley tributaria respectiva, o sea, la persona evita ser considerada contribuyente de cierto impuesto, sin incurrir en prácticas ilegales.
El tema se desarrolla a partir del código tributario y en su artículo quinto establece que las normas que señalen cargas a los particulares así como los que se refieran a objeto, sujeto, base, tasa o tarifa, son de aplicación estricta; las demás normas se sujetarán a interpretación de cualquier otro método, es decir, teleológica, literal, histórica, etc., si por circunstancias especiales el acto jurídico no se encuentra regulado de manera supletoria se aplicarán los principios generales de derecho, con el único requisito de no ser contrario al ordenamiento.
Tomando de base el anterior párrafo se determina entonces, un plan que ante la imposibilidad de desviar el sentido de la ley, aparece el efecto de la elusión fiscal, cuando el contribuyente utiliza textos legales o interpretaciones que le favorezcan en el caso especial del articulado que implica carga impositiva que de esta manera no se ve incidido, por lo tanto no es sujeto a gravamen obteniendo con ello un beneficio fiscal.
De específica no se quiere establecer que cualquier interpretación diversa a la autoridad fiscal, lo que sucede y debe quedar preciso es que el contribuyente conoce a profundidad la ley y entonces encuentra irregularidades que no le prohíben utilizar ciertas figuras independientes al texto impositivo, aun así no olvidar que un principio general de derecho establece que la autoridad para ejercer los actos de coercitividad debe ser competente, lo que implica que sólo puede aplicar el texto legal en el marco conceptual que señala, mientras que el contribuyente puede realizar todos los actos y los hechos jurídicos que no sean ilícitos y no contravengan a la ley.
Los actos de elusión fiscal, más que en los de evasión al no ser objetivo el concepto entonces se tiene que acudir a los tribunales con la finalidad que sea esta institución quien emita el criterio que se aplica, si es o no correcto.
De manera conceptual la elusión fiscal fundamenta la planeación fiscal que está tratando de lograr la mínima carga fiscal para los contribuyentes, es decir, se busca no dejar de pagar los impuestos pero si eficientarlos para mejoras de las empresas y con ello se vean beneficiados.
Lastra José Manuel, Paradojas de la autonomía de la voluntad en las relaciones de trabajo, recuperado el 15 de Julio del 2014 de http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/5/dtr/dtr4.htm

5.6 SIMULACION LABORAL

El investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, Juan Manuel Lastra, en un ensayo en el cual examina el principio de la buena fe, llega a escribir sobre la simulación de las relaciones de trabajo, diciendo: "La simulación del vínculo jurídico-laboral, se ha convertido, desafortunadamente, en un mal endémico creciente que requiere con urgencia, encontrar la vacuna o el antídoto para detener esas prácticas perniciosas de mala fe".
Por lo anterior, se impone una verdadera actuación de impartir justicia laboral de acuerdo con los principios de justicia social, y acabar con todo simulador, imitador, remedador, farsante, impostor y todo aquel que representa una cosa "fingiendo o imitando lo que no es", evitando en las resoluciones que dicten "las maquinaciones milenarias que usan para hacer decir a las leyes lo que no dicen, o para ocultar o negar lo que dicen", Cisneros (2006)

5.7 LA AUTORIDAD FISCAL ANTE LA EMISION DE COMPROBANTES POR ACTIVIDADES INEXISTENTES.

Artículo 69-B. Código Fiscal de la Federación.- Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes.
En este supuesto, procederá a notificar a los contribuyentes que se encuentren en dicha situación a través de su buzón tributario, de la página de internet del Servicio de Administración Tributaria, así como mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, con el objeto de que aquellos contribuyentes puedan manifestar ante la autoridad fiscal lo que a su derecho convenga y aportar la documentación e información que consideren pertinentes para desvirtuar los hechos que llevaron a la autoridad a notificarlos. Para ello, los contribuyentes interesados contarán con un plazo de quince días contados a partir de la última de las notificaciones que se hayan efectuado.
Transcurrido dicho plazo, la autoridad, en un plazo que no excederá de cinco días, valorará las pruebas y defensas que se hayan hecho valer; notificará su resolución a los contribuyentes respectivos a través del buzón tributario y publicará un listado en el Diario Oficial de la Federación y en la página de internet del Servicio de Administración Tributaria, únicamente de los contribuyentes que no hayan desvirtuado los hechos que se les imputan y, por tanto, se encuentran definitivamente en la situación a que se refiere el primer párrafo de este artículo. En ningún caso se publicará este listado antes de los treinta días posteriores a la notificación de la resolución.
Los efectos de la publicación de este listado serán considerar, con efectos generales, que las operaciones contenidas en los comprobantes fiscales expedidos por el contribuyente en cuestión no producen ni produjeron efecto fiscal alguno.
 Las personas físicas o morales que hayan dado cualquier efecto fiscal a los comprobantes fiscales expedidos por un contribuyente incluido en el listado a que se refiere el párrafo tercero de este artículo, contarán con treinta días siguientes al de la citada publicación para acreditar ante la propia autoridad, que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios que amparan los citados comprobantes fiscales, o bien procederán en el mismo plazo a corregir su situación fiscal, mediante la declaración o declaraciones complementarias que correspondan, mismas que deberán presentar en términos de este Código.
En caso de que la autoridad fiscal, en uso de sus facultades de comprobación, detecte que una persona física o moral no acreditó la efectiva prestación del servicio o adquisición de los bienes, o no corrigió su situación fiscal, en los términos que prevé el párrafo anterior, determinará el o los créditos fiscales que correspondan. Así mismo, las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales antes señalados se consideran como actos o contratos simulados para efecto de los delitos previstos en este código.

5.8 FISCALIZACIÓN PERMANENTE A LAS OUTSOURCING

Existen empresas aparentemente legales que encubren, como una pantalla, actividades ilegales y que generalmente existe solamente en el papel y se dedican a ofrecer servicios de outsourcing. Pueden ofrecer la cobertura confidencial de una sociedad anónima, disfrazando a sus verdaderos dueños por medio de una representación nominal tanto para los accionistas como para los directores. Existen varios esquemas que pueden crearse para realizar actividades de “Lavado de Dinero”, para elusión de pago de impuestos bajo “Esquemas de Sustitución Laboral” o para la disminución de la base gravable de pago de impuestos con la “Venta de Comprobantes Fiscales”.
Por medio de investigaciones y auditorías se han detectado las características que poseen estas empresas:
1. Efectivo en caja < 100,000 pesos
2. Valor del activo en ejercicio < 500,000 pesos
3. Sueldos y salarios = “0”
4. No presentan pagos o en general son muy pequeños
5. Tienen pérdidas por años consecutivos
6. Realizan como máximo 3 declaraciones
7. Emiten comprobantes fiscales
8. Domicilio fiscal coincidente con otros contribuyentes
9. Representante Legal coincidente con otros contribuyentes
10. No realizan operaciones de comercio exterior
De un total de 401,747 Contribuyentes Personas Morales que fueron constituidos en el período 2002-2009, que además han declarado (al menos una vez en todo el período), se estima que cerca del 80% del total de Contribuyentes poseen de 4 a 8 características de Empresa Fachada.
 Los mayormente identificados con este tipo de operaciones son aquellos que cumplen con 9 y 10 características.
GRUPO ESTRATEGICO SAT, IMSS, INFONAVIT, PGR
Objetivo:
Coordinar acciones de fiscalización mediante la integración de un grupo de auditoría estratégico que se encargará de dirigir y asesorar a los auditores de las tres instituciones a nivel nacional, con la finalidad de garantizar los mejores resultados.
Beneficios:
Generar mayor percepción de riesgo entre los involucrados.
Atacar el esquema de evasión desde diferentes ángulos conforme a las atribuciones de cada organismo.
Aprovechar sinergias para lograr acciones de fiscalización eficaces.
Construir un padrón único de contribuyentes vinculados a estas prácticas.
IMSS
• Acreditar la relación laboral.
• Determinar cuotas obrero patronales.
• Integrar expediente para delitos de defraudación a los regímenes del seguro social.
• Asegurar derechos de los trabajadores.
SAT
.• Determinar omisión de retenciones del Impuesto Sobre la Renta.
• Acumular ingresos omitidos.
• Integrar expediente de delito de defraudación fiscal.
INFONAVIT
Acreditar la relación laboral.
Asegurar el pago de aportaciones y amortizaciones para recuperar los créditos de vivienda.
Proteger derechos de los trabajadores.
TRABAJO Y PREVISION SOCIAL
Acreditar la relación laboral a través de inspecciones laborales.
Propiciar denuncias de trabajadores (ámbitos laboral - fiscal).
Orientar y asesorar trabajadores.
Lastra José Manuel, Paradojas de la autonomía de la voluntad en las relaciones de trabajo, recuperado el 15 de Julio del 2014 de http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/5/dtr/dtr4.htm
 Según datos del SAT a mediados del ejercicio 2010 la utilización del esquema de outsourcing tuvo un  impacto al erario por 10,000 millones de pesos. Cifra que no comprende la evasión por cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social y al INFONAVIT.
Para el SAT esto constituye una práctica fiscal indebida ya que establece que es un delito asesorar, aconsejar o prestar servicios o participar en la realización o implementación de la sustitución, constitución o contratación de sociedades mercantiles para omitir el pago de una contribución o para obtener un beneficio en perjuicio del fisco
En Junio de 2010 se registraron 540 auditorías abiertas a las empresas de subcontratación en el país, con un total de 22 casos penales por defraudación fiscal, según datos del Sistema de Administración Tributaria (SAT).
Moreno (2010, junio 10), Evasión en outsourcing pega a empleados, recuperado el 05 de marzo de 2014, de http://www.clubhipotecario.com.mx/noticias-de-infonavit/616-evasion-en-outsourcing-pega-a-empleados
De 2005 a 2010 las grandes empresas que utilizan el esquema de outsourcing, han afectado la recaudación en más de 800 mil millones de pesos de IVA e Impuesto Sobre la Renta (ISR). En concreto, de  2005 a 2010 se ha evadido el pago de unos 250,000 millones de pesos por concepto de Impuesto al Valor Agregado y unos 550,000 millones de pesos por concepto de ISR.
En concreto, de los 20 millones de personas con trabajo en el país, cerca del 14%, es decir alrededor de 2.5 millones, se encuentran contratados bajo el esquema del outsourcing.
(2010), Evasión en Outsourcing, recuperado el 15 de marzo 2014, de http://losimpuestos.com.mx/evasion-en-outsourcing/

5.9 CRITERIOS NO VINCULATIVOS

Desde hace varios años las autoridades fiscales han realizado la emisión de diversos criterios No vinculativos para desalentar a los contribuyentes sobre la contratación de prestadoras de servicios de personal.
A continuación profundizaremos en la definición y alcance de estos criterios y conoceremos algunos de los que han sido publicados en relación a estos servicios y los esquemas que han sido utilizados para llevarlos a cabo.
Desde la década de 1980, ya se habían empezado a conocer los criterios de las autoridades fiscales respecto de la aplicación e interpretación de las normas tributarias. Sin embargo, en un inicio y hasta la fecha, se han efectuado mediante reglas internas que se conocen como “criterios normativos”. Con la aparición de la tecnología, desde 2004 se dio a conocer a los contribuyentes, por medio de Internet, en la página del Servicio de Administración Tributaria (SAT), otros criterios con el nombre de “Prácticas Fiscales Indebidas”.
Desde entonces se trata de criterios de interpretación de las disposiciones fiscales y aduaneras que el SAT considera como lesivos al fisco Federal, y han tenido como finalidad alertar a los contribuyentes sobre supuestas prácticas indebidas que han sido observadas y sancionadas por la autoridad. Desde junio de 2006, con motivo de la entrada en vigor de las reformas al Código Fiscal de la Federación (CFF), las autoridades fiscales están facultadas para dar a conocer los criterios no vinculativos de las disposiciones fiscales y aduaneras (en adelante “criterios no vinculativos”).
En efecto, el artículo 33, fracción I, inciso h) del Código Fiscal de la Federación, establece que las autoridades fiscales, para el mejor cumplimiento de sus facultades, proporcionarán asistencia gratuita a los contribuyentes; para ello, procurarán:
“h) Dar a conocer en forma periódica, mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, los criterios no vinculativos de las disposiciones fiscales y aduaneras”.
En concordancia con la reforma anterior, el artículo 52 del Código Fiscal de la Federación relativo a los dictámenes formulados por Contadores Públicos para fines fiscales (dictamen fiscal), fue reformado para establecer como requisito del dictamen fiscal, que el Contador Público emita, junto con su dictamen, un informe sobre la situación fiscal del contribuyente en el que señale si el contribuyente incorporó en el dictamen la información relacionada con la aplicación de algunos de los criterios diversos a los que, en su caso, hubiera dado a conocer la autoridad como criterios no vinculativos.
SIGNIFICADO DE “CRITERIOS NO VINCULATIVOS”
Como ya se ha mencionado, los criterios no vinculativos tienen como finalidad desincentivar a los contribuyentes para que realicen determinada aplicación de las disposiciones fiscales que, desde el punto de vista de la autoridad fiscal, resultan “indebidas”. Nótese que la autoridad ni siquiera se refiere a dichas prácticas fiscales de los contribuyentes como ilegales, sino que utiliza el término “indebido”.
Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (DRAE), “indebido” significa “ilícito, injusto y falto de equidad”. Sin embargo, ello no conlleva el significado de ilegal que, gramaticalmente, quiere decir, de acuerdo con el DRAE: “que es contra ley”.
Es decir, como una primera conclusión tenemos que los criterios no vinculativos no se refieren a conductas ilegales de los contribuyentes, sino que se trata de prácticas o sea, según el DRAE, “modos o métodos que particularmente observa uno en sus operaciones”, o bien, “la aplicación de una idea o doctrina” que, a juicio de las autoridades fiscales, son indebidas o sea, ilícitas, injustas o inequitativas, según su modo de observar en lo particular las operaciones de los contribuyentes.
Ahora bien, por la palabra “criterio” el DRAE indica que es “norma para conocer la verdad; juicio o discernimiento”; a su vez, “juicio”, entre otros significados, quiere decir “opinión, parecer o dictamen”. En resumen, el “criterio” es un juicio o sea, una opinión de la autoridad fiscal sobre un modo de operar de un contribuyente.
Por su parte, vincular significa, entre otras acepciones, “sujetar a una obligación”.
De acuerdo con lo anterior, un criterio no vinculativo significa una opinión de la autoridad que no está sujeta a obligación y, por lo mismo, los criterios de las autoridades no tienen fuerza vinculatoria alguna para los contribuyentes, por lo que no pueden obligarlos, legalmente.
En otras palabras, los criterios no vinculativos, al carecer de un vínculo entre la autoridad y los contribuyentes, son meramente opiniones informativas sobre la interpretación que realiza el SAT de las normas fiscales y aduaneras.
Naturaleza jurídica de los criterios no vinculativos
Conforme al Principio de Legalidad Tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para la validez constitucional de un tributo es necesario que, primero, esté establecido en la ley y que los elementos esenciales del mismo, también estén consignados, de manera expresa en la ley, para que no quede margen para la arbitrariedad de las autoridades y para que el sujeto pasivo pueda conocer la forma cierta de contribuir para los gastos públicos del Estado.
La arbitrariedad en la imposición, la imprevisibilidad en las cargas tributarias y los impuestos que no tengan un claro apoyo legal, deben considerarse absolutamente proscritos en el régimen constitucional mexicano, sea cual fuere el pretexto con que pretenda justificárseles.
(Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Pleno, 91-96 Primera Parte, pág. 173).
De acuerdo con el principio de legalidad tributaria, los impuestos deben ser creados mediante una ley, es decir, por medio de un ordenamiento formal y material legislativo que sea general y abstracto y emanado del órgano constitucional facultado para ello.
Conforme al artículo 35 del CFF, las autoridades fiscales están facultadas para dar a conocer, a las diversas dependencias, el criterio que deberán seguir en cuanto a la aplicación de las disposiciones fiscales, sin que por ello nazcan obligaciones para los particulares y solo derivarán derechos de los mismos cuando se publiquen en el DOF.
En este sentido, el artículo 33, fracción I, inciso g) del CFF faculta a las autoridades fiscales a proporcionar asistencia gratuita a los contribuyentes mediante la publicación anual de resoluciones dictadas por las autoridades, sin que se generen obligaciones o cargas adicionales a las establecidas en las leyes fiscales.
Esta disposición del CFF le otorga al SAT la facultad que para expedir la llamada “Resolución Miscelánea Fiscal”. Sobre la constitucionalidad de la Resolución Miscelánea Fiscal ya se pronunció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido de que esta no es contraria al principio de legalidad tributaria, siempre que en ningún caso establezca cargas adicionales para los contribuyentes, en relación con los elementos de las contribuciones (sujeto, objeto, base y tasa o tarifa).
(Semanario Judicial de la Federación. Novena Época Primera Sala, Septiembre de 2006, pág. 34. Tesis de Jurisprudencia 63/2006).
Lo anterior, en congruencia con la tesis aislada P.LV/2004, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de las Nación, en la que establece que las reglas que contiene la Resolución Miscelánea Fiscal, en ciertos casos pueden llegar a establecer obligaciones a los contribuyentes, ya que no constituyen criterios de interpretación sino disposiciones de observancia general, contrariamente a los “criterios interpretativos” o los “criterios no vinculativos” que sostengan las autoridades fiscales, los cuales en ningún momento serán obligatorios para los particulares.
En los anteriores términos, en principio, sólo las leyes fiscales emanadas, de acuerdo con el proceso legislativo previsto en la Constitución, pueden establecer obligaciones para los contribuyentes.
En este sentido, se concluye que los criterios no vinculativos, los cuales se fundamentan en los artículos 33, fracción I, inciso h) y 35 del CFF, son meras opiniones de las autoridades fiscales sobre la interpretación o aplicación de ciertas normas fiscales, que de ninguna manera obligan a los contribuyentes.
Se trata de conductas que, a juicio de las autoridades fiscales, son indebidas, sin que esas prácticas impliquen que el contribuyente actúa de manera ilegal, ya que en todo caso, se trata de una diferencia de interpretación o aplicación de las disposiciones fiscales.
Es una manera de alertar o desincentivar al contribuyente para que no lleve a cabo una determinada operación de carácter fiscal que, a juicio del SAT, constituye una conducta o actividad contraria a la correcta práctica tributaria. Sin embargo, estos criterios no son de observancia obligatoria por no emanar del Poder Legislativo.
En conclusión, cuando la conducta del contribuyente sea opuesta o contraria a lo señalado en los “criterios no vinculativos”, serán solo los tribunales federales competentes, los que, en última instancia, resolverán el criterio legal a seguir sobre cada caso en particular.
Podemos concluir que desde hace muchos años, ha sido costumbre que las autoridades fiscales den a conocer a los contribuyentes las operaciones que consideran indebidas.
Los criterios no vinculativos de las disposiciones fiscales y aduaneras son opiniones informativas de las autoridades fiscales sobre la interpretación de ciertas operaciones que realizan algunos contribuyentes, los cuales no tienen fuerza vinculatoria, es decir, no obligan a los contribuyentes.
Los criterios no vinculativos expedidos por el SAT no obligan legalmente a los contribuyentes, por no constituir ordenamientos legales desde el punto de vista formal y material; por lo tanto, se trata de opiniones del SAT para desincentivar a los contribuyentes con el fin de que no lleven a cabo ciertas operaciones de carácter fiscal.
El CFF no contempla como infracción y sanción, el hecho de que los contadores, abogados y demás asesores fiscales, no adviertan a sus clientes de la existencia de los criterios no vinculativos.
De Anda (2011, febrero), Criterios no vinculativos, recuperado el 12 de abril del 2014, de http://www.imcp.org.mx/IMG/pdf/fiscoactualidades_111.pdf
En 2013 se presentó la modificación al anexo 3 de la resolución miscelánea, donde se encuentran tres nuevos criterios no vinculativos, 31/ISR. Outsourcing. Retención de salarios
Se considera que realiza una práctica fiscal indebida quien:
I. Constituya o contrate de manera directa o indirecta a una persona física o moral, cuando entre otras, se trate de Sociedades de Solidaridad Social, Cooperativas, Civil, Civil Universal, Civil Particular; Fideicomisos, Sindicatos, Asociación en Participación o Empresas Integradoras, para que éstas le presten servicios idénticos, similares o análogos a los que sus trabajadores o prestadores de servicios le prestan o hayan prestado, y con ello omita el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido en perjuicio del fisco federal.

II. Derivado de la práctica señalada en la fracción anterior, se omita efectuar la retención del ISR a los trabajadores o prestadores de servicios sobre los que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley Federal del Trabajo, mantiene una relación laboral por estar bajo su subordinación y toda vez que dichos trabajadores o prestadores de servicios perciben un salario por ese trabajo subordinado, aunque sea por conducto del intermediario o subcontratista.
III. Deduzca, para efectos del ISR, el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario laboral y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR.
IV. Acredite, para efectos del IVA, el impuesto contenido en el comprobante fiscal que ampare la prestación de servicios que emite el intermediario y no recabe de dicho intermediario la documentación en donde conste la retención y entero del ISR y del IVA.
V. Asesore, aconseje, preste servicios o participe en la realización o la implementación de cualquiera de las prácticas anteriores.

Castro (2013, junio 18) Esto no se hace, dice el SAT, recuperado 11 de abril del 2014, de http://www.control2000.com.mx/blog/?p=1793