EL OUTSOURCING Y LA PLANEACIÓN FISCAL EN MÉXICO

2.3 COMO SE IMPLEMENTA EL OUTSOURCING

Cuando una empresa decide contratar  los servicios de un outsourcing fiscal también conocido como outsourcing estratégico de nómina transfiere total o parcialmente al personal  ya existente en la empresa  a la prestadora de servicios de outsourcing bajo diferentes esquemas y planes para el cumplimiento de las obligaciones fiscales con el menor costo posible.

2.3.1 ELEMENTOS DE LAS RELACIONES LABORALES

Para mostrar a detalle el proceso de implementación de este tipo de servicios debemos definir claramente el concepto de relación laboral y los elementos que forman parte de esta para entender de qué manera entra la figura de outsourcing a formar parte de las relaciones laborales en la actualidad:
a) Trabajador
b) Trabajo
c) Patrón
d) Relación de trabajo
e) Salario
a) El artículo 8 de la Ley Federal del Trabajo establece que un trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado
b) Para los efectos de esta disposición, se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.
c) Patrón es la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores. (Art 10 Ley Federal del Trabajo)
d) Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario. (Art 20 Ley Federal del Trabajo)
e) El art 82 de la Ley Federal del Trabajo define al salario como la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo
Documentos que soportan los elementos de la relación laboral:
1 Prestación de un servicio personal. Listas o controles de asistencia, bitácoras de producción y, en general, cualquier elemento que demuestre la actividad desplegada directamente por el trabajador
2 Pago de un salario por la prestación del servicio
ØNóminas
ØRecibos de pago
ØComprobantes de transferencias bancarias
3 Relación de subordinación
Ø Contratos
Ø Instrucciones. Ø Cualquier documento que demuestre la sujeción del trabajador a un deber de obediencia en cuanto a la forma de prestar el servicio
Urbina. Empresas fachada, empresas de fraude a través del outsourcing, recuperado el 07 de marzo de 2014, de http://www.noticierofiscal.com/index.php/categorias/outsourcing/503-empresas-fachada-empresas-de-fraude-a-traves-del-outsourcing
Recurrentemente a las empresas de una Outsourcing se les ha considerado como un intermediario dentro de la relación laboral, En la Ley Federal del Trabajo se define en su art 12 a un intermediario como la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.
Sin embargo no serán considerados intermediarios, sino patrones las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores. Art.13 Ley Federal del Trabajo.
Las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de esta ley y de los servicios prestados (art 14 Ley Federal del Trabajo)
Los trabajadores tendrán los derechos siguientes:

• Prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento; y
• Los intermediarios no podrán recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores.

Artículo 15. Ley Federal del Trabajo- En las empresas que ejecuten obras o servicios en forma exclusiva o principal para otra, y que no dispongan de elementos propios suficientes de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13, se observarán las normas siguientes:
I. La empresa beneficiaria será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores; y
II. Los trabajadores empleados en la ejecución de las obras o servicios tendrán derecho a disfrutar de condiciones de trabajo proporcionadas a las que disfruten los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa beneficiaria. Para determinar la proporción, se tomarán en consideración las diferencias que existan en los salarios mínimos que rijan en el área geográfica de aplicación en que se encuentren instaladas las empresas y las demás circunstancias que puedan influir en las condiciones de trabajo.
La intención de las empresas de Outsourcing no es ser consideradas como un intermediario laboral, demostrando que la prestadora de servicios cuenta con elementos propios para el cumplimiento de sus obligaciones laborales, ya que para que puedan tener la calidad de patrones, se requiere que comprueben que cuentan con elementos propios suficientes para cumplir con sus obligaciones que derivan de las relaciones con sus trabajadores y si esta circunstancia no se demuestra se produce la responsabilidad solidaria con los beneficiarios directos de las obras, por las obligaciones contraídas con los trabajadores.
Actualmente la ley federal del trabajo define a la subcontratación de la siguiente manera:
Artículo 15-A. Ley Federal del Trabajo. El trabajo en régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:
a) No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.
b) Deberá justificarse por su carácter especializado.
c) No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.
De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.
Artículo 15-B. Ley Federal del Trabajo. El contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito.
La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.
Artículo 15-C. Ley Federal del Trabajo. La empresa contratante de los servicios deberá cerciorarse permanentemente que la empresa contratista, cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última.
Lo anterior, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.
Artículo 15-D. Ley Federal del Trabajo. No se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.
Art 1004-C Ley Federal del Trabajo: A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general.
Las empresas de outsourcing a quienes se contrata, generalmente son empresas que internamente han desarrollado diversas estrategias que le permiten emplear a los trabajadores con un costo menor al que le generaría a su cliente contratar directamente al personal.
En este capítulo nos daremos cuenta que la forma de implementación de este tipo de outsourcing  varea en base al tipo de empresa con la que se contraten los servicios ya que existen aquellas que desde la promoción de sus servicios ofrecen al cliente olvidarse del pago de seguridad social y aprovechar el esquema para también desentenderse de la carga laboral, así como también existen empresas que no evaden estos compromisos laborales.
Para este tipo de operaciones las prestadoras de estos servicios suelen cobrar un determinado porcentaje en relación al monto que deberá hacerse llegar a los trabajadores, generalmente este porcentaje no rebasa el 10%, por lo que no podrían en base a este cubrir salarios, prestaciones laborales mínimas de ley, pagos de seguridad social y realizar liquidaciones de trabajadores ante algún conflicto laboral, por ello es que en la práctica se realizan convenios entre las empresas para contar con un fondo que permita cubrir estas prestaciones que serán pagadas a nombre del outsourcing.

2.3.2 MECANICA DE OPERACIÓN DE OUTSOURCING DE PERSONAL

• Realización de contratos de prestación de servicios entre la contratante y la prestadora de servicios de personal
• Entrega del expediente completo de los trabajadores para procesar sus altas ante el IMSS y elaborar los correspondientes contratos de trabajo, así como un convenio de sustitución patronal.
• Proceso de nómina semanal o quincenal que se realiza en base al depósito que el cliente efectúa al outsourcing incluyendo comisión e IVA para la facturación del servicio.
• Realización del pago de nómina a las cuentas de los trabajadores.
• Entrega de comprobante fiscal al contratante por la prestación del servicio.
• Entero de pago de cuotas al IMSS e INFONAVIT, así como entero de retenciones ISR en los casos en los que se generan.

2.3.3 ESQUEMAS UTILIZADOS PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL OUTSOURCING DE PERSONAL EN MÉXICO.

Al contratar servicios de outsourcing podemos encontrar esquemas que incluyan seguridad social para los trabajadores y otros que carecen de ella, generalmente los esquemas que no incluyen seguridad social son recomendados para realizar pagos a personal que no requiere de ella como lo son los comisionistas de agencias inmobiliarias, automotrices, otros proveedores de servicios externos que absorben directamente la comisión generada por el uso del esquema  o personal de puestos altos en la organización los cuales generalmente no recurren a servicios de salud pública y prefieren optar por créditos bancarios para compra de vivienda, en lugar de hacer uso del crédito INFONAVIT, o bien este tipo de trabajadores se encuentra registrado tanto con el patrón original como con el outsourcing recibiendo la mayor cantidad de sus ingresos a través de la segunda, para evitar una mayor retención de impuestos.
Generalmente cuando el esquema permite a los trabajadores gozar de los beneficios de seguridad social, su base de cotización será de 1.2 a 1.5 salarios mínimos, mismo que se considerará como sueldo gravable y que generará subsidio al empleo.
Cuando una persona es contratada a través de este tipo de outsourcing inicialmente se le indica que ingresará a trabajar con un sueldo bajo además de recibir un ingreso adicional que complementará la percepción total.

2.3.3.1 PAGOS A TRAVES DE PRESTACIONES DE PREVISIÓN SOCIAL

Uno de los conceptos más usados en los últimos años para complementar las percepciones totales de trabajadores y socios cooperativistas ha sido la previsión social, la cual es definida por la ley del Impuesto Sobre la Renta en su artículo 7  como las erogaciones efectuadas que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, así como otorgar beneficios a favor de los trabajadores o de los socios o miembros de las sociedades cooperativas, tendientes a su superación física, social, económica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en la de su familia. En ningún caso se considerará previsión social a las erogaciones efectuadas a favor de personas que no tengan el carácter de trabajadores o de socios o miembros de sociedades cooperativas.
Las prestaciones de Previsión social tienen efectos fiscales para las partes de la relación de trabajo. Por un lado, se consideran gastos deducibles para los patrones que eroguen tales prestaciones y, por otro, significan la exención a favor de los trabajadores, con los límites establecidos en la propia ley

2.3.3.1.1 DEDUCIBILIDAD DE LA PREVISIÓN SOCIAL

Artículo 27 LISR. Las deducciones autorizadas en este Título deberán reunir los siguientes requisitos:
XI Que cuando se trate de gastos de previsión social, las prestaciones correspondientes se otorguen en forma general en beneficio de todos los trabajadores. Tratándose de vales de despensa otorgados a los trabajadores, serán deducibles siempre que su entrega se realice a través de los monederos electrónicos que al efecto autorice el Servicio de Administración Tributaria.
Para los efectos del párrafo anterior, tratándose de trabajadores sindicalizados se considera que las prestaciones de previsión social se otorgan de manera general cuando las mismas se establecen de acuerdo a los contratos colectivos de trabajo o contratos ley.
Cuando una persona moral tenga dos o más sindicatos, se considera que las prestaciones de previsión social se otorgan de manera general siempre que se otorguen de acuerdo con los contratos colectivos de trabajo o contratos ley y sean las mismas para todos los trabajadores del mismo sindicato, aun cuando éstas sean distintas en relación con las otorgadas a los trabajadores de otros sindicatos de la propia persona moral, de acuerdo con sus contratos colectivos de trabajo o contratos ley.
Tratándose de trabajadores no sindicalizados, se considera que las prestaciones de previsión social son generales cuando se otorguen las mismas prestaciones a todos ellos y siempre que las erogaciones deducibles que se efectúen por este concepto, excluidas las aportaciones de seguridad social, sean en promedio aritmético por cada trabajador no sindicalizado, en un monto igual o menor que las erogaciones deducibles por el mismo concepto, excluidas las aportaciones de seguridad social, efectuadas por cada trabajador sindicalizado. A falta de trabajadores sindicalizados, se cumple con lo establecido en este párrafo cuando se esté a lo dispuesto en el último párrafo de esta fracción.
En el caso de las aportaciones a los fondos de ahorro, éstas sólo serán deducibles cuando, además de ser generales en los términos de los tres párrafos anteriores, el monto de las aportaciones efectuadas por el contribuyente sea igual al monto aportado por los trabajadores, la aportación del contribuyente no exceda del trece por ciento del salario del trabajador, sin que en ningún caso dicha aportación exceda del monto equivalente de 1.3 veces el salario mínimo general del área geográfica que corresponda al trabajador, elevado al año y siempre que se cumplan los requisitos de permanencia que se establezcan en el Reglamento de esta Ley.
Los pagos de primas de seguros de vida que se otorguen en beneficio de los trabajadores, serán deducibles sólo cuando los beneficios de dichos seguros cubran la muerte del titular o en los casos de invalidez o incapacidad del titular para realizar un trabajo personal remunerado de conformidad con las leyes de seguridad social, que se entreguen como pago único o en las parcialidades que al efecto acuerden las partes. Serán deducibles los pagos de primas de seguros de gastos médicos que efectúe el contribuyente en beneficio de los trabajadores.
Tratándose de las prestaciones de previsión social a que se refiere el párrafo anterior, se considera que éstas son generales cuando sean las mismas para todos los trabajadores de un mismo sindicato o para todos los trabajadores no sindicalizados, aun cuando dichas prestaciones sólo se otorguen a los trabajadores sindicalizados o a los trabajadores no sindicalizados. Asimismo, las erogaciones realizadas por concepto de primas de seguros de vida y de gastos médicos y las aportaciones a los fondos de ahorro y a los fondos de pensiones y jubilaciones complementarias a los que establece la Ley del Seguro Social a que se refiere el artículo 29 de esta Ley, no se considerarán para determinar el promedio aritmético a que se refiere el cuarto párrafo de esta fracción.
El monto de las prestaciones de previsión social deducibles otorgadas a los trabajadores no sindicalizados, excluidas las aportaciones de seguridad social, las aportaciones a los fondos de ahorro, a los fondos de pensiones y jubilaciones complementarias a los que establece la Ley del Seguro Social a que se refiere el artículo 29 de esta Ley, las erogaciones realizadas por concepto de gastos médicos y primas de seguros de vida, no podrá exceder de diez veces el salario mínimo general del área geográfica que corresponda al trabajador, elevado al año.

2.3.3.1.2 INGRESOS DE PREVISIÓN SOCIAL EXENTOS PARA LOS TRABAJADORES

De acuerdo al artículo 93 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. La exención aplicable a los ingresos obtenidos por concepto de prestaciones de previsión social se limitará cuando la suma de los ingresos por la prestación de servicios personales subordinados o aquellos que reciban, por parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros de las mismas y el monto de la exención exceda de una cantidad equivalente a siete veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año; cuando dicha suma exceda de la cantidad citada, solamente se considerará como ingreso no sujeto al pago del impuesto un monto hasta de un salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año. Esta limitación en ningún caso deberá dar como resultado que la suma de los ingresos por la prestación de servicios personales subordinados o aquellos que reciban, por parte de las sociedades cooperativas, los socios o miembros de las mismas y el importe de la exención, sea inferior a siete veces el salario mínimo general del área geográfica del contribuyente, elevado al año.
La previsión social ha sido una herramienta muy utilizada en los esquemas de tercerización lo que ha llevado a los legisladores a definir cada vez más el concepto y la delimitación de la misma  a lo largo de los años en nuestro país, es importante recordar  que hasta el año 2001, la Ley del Impuesto Sobre la Renta no contenía una definición precisa de lo que debía entenderse como previsión social, dejando abierta la extensión a otras prestaciones y dejando la oportunidad de ofrecer esquemas de tercerización de la nómina.
En diciembre de 2002 se hace una modificación a la Ley, donde se acota el concepto de previsión social; sin embargo, esta modificación no fue suficiente ya que sólo aplicaba a trabajadores asalariados, dejando fuera a los socios cooperativistas. Adicionalmente, en diciembre de 2005 se introduce en la Ley del Impuesto Sobre la Renta el capítulo VII A, dedicado a las sociedades cooperativas de producción. Esta adición fomenta el uso de cooperativas, al concederles beneficios fiscales, pero también dificulta separar aquellas cooperativas constituidas con propósitos de evasión al Impuesto Sobre la Renta a la nómina, de aquéllas constituidas para aprovechar las ventajas ofrecidas por el nuevo tratamiento fiscal. En enero de 2008 se dan a conocer criterios de la autoridad fiscal para definir de una manera más clara, lo que, para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, se considera por práctica fiscal indebida. En junio de 2009 se realiza otra reforma legal donde se acota la posibilidad de eludir o evadir el pago de Impuesto Sobre la Renta a la nómina utilizando el fondo de previsión social por parte de las cooperativas.
La reforma de 2009 fue en dirección correcta ya que, además de acortar la extensión de la previsión social, dificulta la posibilidad de que sea entregada en efectivo.
Por otra parte es importante mencionar que en esa época además de la previsión social existía el esquema de pago de alimentos el cual fue uno de los más utilizado por las empresas de outsourcing, pues este era utilizado para reducir o eliminar  las obligaciones relativas al Impuesto Sobre la Renta, con la reforma de 2009 también se buscó eliminar este tipo de pagos sin embargo  desafortunadamente esta reforma no impidió totalmente el uso de la figura de alimentos para propósitos de tercerización, ya que ni la Ley del Impuesto Sobre la Renta ni la Ley General de Sociedades Mercantiles definen el concepto y alcance del término alimentos. De esta manera, se tiene que acudir al Código Civil Federal y, en caso de que la sociedad esté constituida en algún estado del país, al Código Civil de la propia entidad, lo que permitió una gran proliferación de Sociedades Civiles que pagaron alimentos hasta Diciembre del 2013, conforme al  Código Civil del estado de Yucatán el cual definía el concepto de alimentos de manera más amplia.
Sin lugar a dudas el pago de alimentos a socios industriales a través de sociedades civiles  fue el esquema más popular en los últimos años, y aun pese a las reformas del 2013 en el código civil del estado de Yucatán actualmente se pueden encontrar empresas de outsourcing que ofrecen este esquema de pago en 2014 de una manera poco segura.

2.3.3.2 UTILIZACION DE SINDICATOS COMO VEHICULOS DE PAGO DE NOMINA

Actualmente uno de los esquemas complementarios al salario más recurridos es la incorporación de los trabajadores a empresas que cuentan con contratos colectivos de trabajo con sindicatos.
La Ley Federal del Trabajo establece un derecho de libertad de coalición, mismo que se traduce en la integración de los trabajadores a un Sindicato y gozar de sus beneficios.
El artículo 356 de la Ley Federal del Trabajo establece que el sindicato es la asociación de trabajadores o patrones, constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses.
Los sindicatos deben velar por las mejores condiciones de trabajo y por el bienestar económico y social del trabajador y su familia fomentando las actividades deportivas, culturales, recreativas, educativas, asistenciales, médicas, y en general lo que permita un mejor nivel de vida para los trabajadores en todos los aspectos.
La empresa de outsourcing se encarga de cumplir con los objetivos del sindicato a través de un esquema fiscal que surge de una alianza estratégica, con el fin de proveer los beneficios del contrato colectivo a los trabajadores.
Cuando el ingreso complementario al salario es entregado por parte de un sindicato, es necesario que los trabajadores presenten una solicitud de adhesión al sindicato y una carta de autorización para recibir en su cuenta los ingresos que le serán depositados por este.
Para poder realizar el pago de los complementos, el contrato colectivo de trabajo deberá contener la siguiente clausula:
La empresa se obliga a efectuar aportaciones al Sindicato para fines sociales que se aplicarán en beneficio de los trabajadores, en términos del artículo 27 fracción II de la ley del Seguro Social.
Artículo 27. El salario base de cotización se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, alimentación, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo. Se excluyen como integrantes del salario base de cotización, dada su naturaleza, los siguientes conceptos:
II.         El ahorro, cuando se integre por un depósito de cantidad semanaria, quincenal o mensual igual del trabajador y de la empresa; si se constituye en forma diversa o puede el trabajador retirarlo más de dos veces al año, integrará salario; tampoco se tomarán en cuenta las cantidades otorgadas por el patrón para fines sociales de carácter sindical.
Analizando el párrafo anterior podemos observar que las cuotas sociales se pagarán únicamente por la cantidad estipulada en el contrato y declarada al seguro social como salario, mientras que la cantidad que recibe el trabajador para fines sociales de carácter sindical no integrará al salario base de cotización ante el seguro social.
Las cantidades que recibe el trabajador para fines sociales de carácter sindical serán administradas por la secretaría de Finanzas del Sindicato. La cuantía de esta prestación es variable determinándola el patrón.
En virtud del contrato colectivo de trabajo, surge la figura de los beneficios sociales y que se traducen en un mejor ingreso para los trabajadores, debido a la reducción en impuestos como el Impuesto sobre la renta y las cuotas de seguridad social.

2.3.3.3 PAGOS A TRAVES DE FIDEICOMISO DE EDUCACION

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) regula el contrato del fideicomiso en sus artículos 381 al 414, de los cuales es posible extraer la siguiente definición: “es una figura jurídica consistente en una operación constituida por medio de un acto unilateral de la voluntad del fideicomitente, el cual destina ciertos bienes a un fin lícito determinado en beneficio de uno o varios fideicomisarios, encomendando la realización del mismo a una institución fiduciaria autorizada para operar como tal.” De lo anterior se deduce la participación de los siguientes sujetos para nuestro caso específico.

El fideicomiso como vehículo de pago a trabajadores tiene las siguientes características:
1. Una sociedad anónima actúa como fideicomitente realizando aportaciones que tengan por objeto financiar la educación de los descendientes de los trabajadores que se decidan integrar.
2. Los trabajadores son los fideicomisarios.
3. La fiduciaria es una institución de crédito autorizada.
4. El fidecomiso será administrado por un comité técnico especializado en educación, que generalmente es la prestadora de servicios.
5. Se realiza un contrato de fideicomiso diseñado con todas las formalidades necesarias.
La Ley del Impuesto Sobre la Renta en su artículo 90, en su cuarto párrafo señala lo siguiente:
Artículo 90 Ley del Impuesto Sobre la Renta (4o párrafo)
No se consideran ingresos obtenidos por los contribuyentes, los rendimientos de bienes entregados en fideicomiso, en tanto dichos rendimientos únicamente se destinen a fines científicos, políticos o religiosos o a los establecimientos de enseñanza y a las instituciones de asistencia o de beneficencia, señalados en la fracción III del artículo 151 de esta Ley, o a financiar la educación hasta nivel licenciatura de sus descendientes en línea recta, siempre que los estudios cuenten con reconocimiento de validez oficial.
La Ley solamente grava los beneficios que obtienen las personas físicas de fideicomisos cuando el mismo tiene por objeto desarrollar actividades empresariales, administrar bienes inmuebles o arrendarlos, por lo que los beneficios o rendimientos que se obtienen no son gravados del Impuesto Sobre la Renta.
El artículo 90 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta deja abierta la forma como se maneje el fideicomiso para financiar la educación, a diferencia de lo que sucede con otro tipo de fondos como son para desarrollo de tecnología o el de pensiones y jubilaciones.
Ahora bien, el fideicomisario, quien es quien recibe los beneficios de los bienes afectos al fideicomiso, se define en el artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de la siguiente forma:
Artículo 382 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.- Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para el provecho que el fideicomiso implica.
Como ya mencionamos la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en su artículo 90, señala que los rendimientos de bienes entregados en fideicomiso que se destinen a financiar la educación hasta nivel licenciatura de los descendientes en línea recta del contribuyente no se consideran ingresos para él, por tanto, es necesario analizar el concepto de rendimiento.
El Diccionario de la Real Academia Española establece lo siguiente:
Rendimiento
1. Producto o utilidad que rinde o da alguien o algo.
2. Proporción entre el producto o el resultado obtenido y los medios utilizados.
Ahora bien, por utilidad la misma fuente establece lo siguiente:
1. Cualidad de útil
2. Provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo
Como se puede apreciar el rendimiento es el provecho que rinde o da alguien o algo, en este caso, el provecho que da el fideicomiso, ahora bien, si el fideicomitente es quien otorga los bienes al fideicomiso, es este caso, aportaciones de dinero, y el fideicomisario es quien los recibe, sin que éste haya aportado algo al fideicomiso, lo que recibe es totalmente una utilidad para él, un provecho, pues lo recibe sin haber invertido o aportado el bien, luego entonces todo lo que recibe es rendimiento para los fines del fideicomiso y por tanto no es ingreso para la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
La empresa como ya mencionamos realizará las aportaciones de forma directa y la fiduciaria es la encargada de hacer los pagos, por lo que no existe obligación alguna de hacer retención para el patrón, es decir para la empresa.
La ley no establece como debe acreditarse o comprobarse que los fondos se utilizaron efectivamente para financiar la educación de los descendientes, por lo que no existe tal obligación por parte de la empresa, la fiduciaria o para los beneficiarios.
Las cantidades se entregan a los trabajadores periódicamente, ya sea semanal, quincenal o mensualmente.
Cabe destacar que no existe regla alguna que señale que los fondos deban tener alguna permanencia mínima en el fideicomiso o establezca limitaciones en la entrega.
Tampoco hay reglas que limiten el importe que se debe aportar o el que se entregue en forma individual a los beneficiarios.
Algunos outsourcing utilizan el esquema del fideicomiso (Educación), en virtud de que la ley es expresa en que este tipo de beneficios no se considera ingreso acumulable.
Por lo que respecta al ingreso que la persona física recibe por el pago de esa prestación que la empresa está otorgando, no representará ingreso alguno en virtud de lo que establece el artículo 90 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, antes transcrito.
Es apropiado comentar el concepto de educación y de educar establecido en el Diccionario de la Real academia:
Educación.
(Del lat. educatĭo, -ōnis).
1. Acción y efecto de educar.
2 Crianza, enseñanza y doctrina que se da a los niños y a los jóvenes.
3. instrucción por medio de la acción docente.
4. Cortesía, urbanidad.
Educar.
(Del lat. educare).
1. tr. Dirigir, encaminar, doctrinar.
2. tr. Desarrollar o perfeccionar las facultades intelectuales y morales del niño o del joven por medio de preceptos, ejercicios, ejemplos, etc. Educar la inteligencia, la voluntad.
3. tr. Desarrollar las fuerzas físicas por medio del ejercicio, haciéndolas más aptas para su fin.
4. tr. Perfeccionar, afinar los sentidos. Educar el gusto.
5. tr. Enseñar los buenos usos de urbanidad y cortesía.
La Ley General de Educación por su parte establece, a través de su artículo 2º:
Artículo 2  Ley General de Educación. La educación es medio fundamental para adquirir, transmitir y acrecentar la cultura; es proceso permanente que contribuye al desarrollo del individuo y a la transformación de la sociedad, y es factor determinante para la adquisición de conocimientos y para formar al hombre de manera que tenga sentido de solidaridad social.
En el proceso educativo deberá asegurarse la participación activa del educando, estimulando su iniciativa y su sentido de responsabilidad social, para alcanzar los fines a que se refiere el artículo 7o.
Artículo 7o. Ley General de Educación - La educación que impartan el Estado, sus organismos descentralizados y los particulares con autorización o con reconocimiento de validez oficial de estudios tendrá, además de los fines establecidos en el segundo párrafo del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los siguientes:
I.- Contribuir al desarrollo integral del individuo, para que ejerza plena y responsablemente sus capacidades humanas;
Fracción reformada DOF 28-01-2011
II.- Favorecer el desarrollo de facultades para adquirir conocimientos, así como la capacidad de observación, análisis y reflexión críticos;
III.- Fortalecer la conciencia de la nacionalidad y de la soberanía, el aprecio por la historia, los símbolos patrios y las instituciones nacionales, así como la valoración de las tradiciones y particularidades culturales de las diversas regiones del país;
IV.- Promover mediante la enseñanza el conocimiento de la pluralidad lingüística de la Nación y el respeto a los derechos lingüísticos de los pueblos indígenas.
Los hablantes de lenguas indígenas, tendrán acceso a la educación obligatoria en su propia lengua  y español.
V.- Infundir el conocimiento y la práctica de la democracia como la forma de gobierno y convivencia que permite a todos participar en la toma de decisiones al mejoramiento de la sociedad;
VI.- Promover el valor de la justicia, de la observancia de la Ley y de la igualdad de los individuos ante ésta, propiciar la cultura de la legalidad, de la paz y la no violencia en cualquier tipo de sus manifestaciones, así como el conocimiento de los Derechos Humanos y el respeto a los mismos;
VII.- Fomentar actitudes que estimulen la investigación y la innovación científicas y tecnológicas;
VIII.- Impulsar la creación artística y propiciar la adquisición, el enriquecimiento y la difusión de los bienes y valores de la cultura universal, en especial de aquéllos que constituyen el patrimonio cultural de la Nación;
IX.- Fomentar la educación en materia de nutrición y estimular la educación física y la práctica del deporte;
X.- Desarrollar actitudes solidarias en los individuos y crear conciencia sobre la preservación de la salud, el ejercicio responsable de la sexualidad, la planeación familiar y la paternidad responsable, sin menoscabo de la libertad y del respeto absoluto a la dignidad humana, así como propiciar el rechazo a los vicios y adicciones, fomentando el conocimiento de sus causas, riesgos y consecuencias;
XI.- Inculcar los conceptos y principios fundamentales de la ciencia ambiental, el desarrollo sustentable, la prevención del cambio climático, así como de la valoración de la protección y conservación del medio ambiente como elementos esenciales para el desenvolvimiento armónico e integral del individuo y la sociedad. También se proporcionarán los elementos básicos de protección civil, mitigación y adaptación ante los efectos que representa el cambio climático y otros fenómenos naturales;
XII.- Fomentar actitudes solidarias y positivas hacia el trabajo, el ahorro y el bienestar general.
XIII.- Fomentar los valores y principios del cooperativismo.
XIV.- Fomentar la cultura de la transparencia y la rendición de cuentas, así como el conocimiento en los educandos de su derecho al acceso a la información pública gubernamental y de las mejores prácticas para ejercerlo.
XIV Bis.- Promover y fomentar la lectura y el libro.
XV. Difundir los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes y las formas de protección con que cuentan para ejercitarlos.
XVI.- Realizar acciones educativas y preventivas a fin de evitar que se cometan ilícitos en contra de menores de dieciocho años de edad o de personas que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o para resistirlo.
Por otro lado, las estadísticas del INEGI, en su Encuestas Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares en su última actualización (2012), señalan que del gasto total corriente monetario que una familia eroga, el 12.5% es para el rubro de EDUCACION, si a esto le adicionamos erogaciones complementarias e indispensables para la educación, como el vestido, calzado y transportación, el porcentaje se incrementa al 27.94%.
Sin embargo, para el uso de este esquema no es necesario desde el punto de vista jurídico que se compruebe el uso de los recursos que hacen los fideicomisarios (trabajadores), es conveniente para darle razón que se fiscalice y controle en forma selectiva el uso del gasto por parte de un comité de vigilancia y control. Lo que si es necesario es que la aportación tenga una razón jurídica y económica que la justifique, la jurídica es la posibilidad que otorga el artículo 90 de la ley del impuesto sobre la renta y la económica está sustentada en las estadísticas del gasto familiar

2.3.3.4 INGRESOS ASIMILABLES A SUELDOS Y SALARIOS

Para las personas físicas  que no cuentan con Seguridad Social, se propone el pago a través del esquema de asimilables  a salarios, dicho pago se realiza a través de otra empresa y se generan de conformidad con el  artículo 94 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que señala:
Artículo 94. Se consideran ingresos por la prestación de un servicio personal subordinado, los salarios y demás prestaciones que deriven de una relación laboral, incluyendo la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas y las prestaciones percibidas como consecuencia de la terminación de la relación laboral. Para los efectos de este impuesto, se asimilan a estos ingresos los siguientes:
V.        Los honorarios que perciban las personas físicas de personas morales o de personas físicas con actividades empresariales a las que presten servicios personales independientes, cuando comuniquen por escrito al prestatario que optan por pagar el impuesto en los términos de este Capítulo.
VI.       Los ingresos que perciban las personas físicas de personas morales o de personas físicas con actividades empresariales, por las actividades empresariales que realicen, cuando comuniquen por escrito a la persona que efectúe el pago que optan por pagar el impuesto en los términos de este Capítulo.
De acuerdo a lo que establece dicho artículo se asimilan a salarios:
Los Ingresos percibidos por personas físicas por Actividad Empresarial. Los Ingresos  por Honorarios.
Para tales efectos se consideran de acuerdo al artículo 100 de la ley de Impuesto Sobre la Renta los siguientes:
Ingresos por Actividad Empresarial
Ingresos por actividades empresariales, los provenientes de la realización de actividades comerciales, industriales, agrícolas, ganaderas, de pesca o silvícolas.
Ingresos por Honorarios
Ingresos por la prestación de un servicio profesional, las remuneraciones que deriven de un servicio personal independiente y cuyos ingresos no estén considerados en el Capítulo I de este Título.
Dichos ingresos se correlacionan con el artículo 14 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en donde se establece lo que se entiende por prestación de Servicios Independientes:
Artículo 14.- Para los efectos de esta Ley se considera prestación de servicios independientes:
I.-         La prestación de obligaciones de hacer que realice una persona a favor de otra, cualquiera que sea el acto que le dé origen y el nombre o clasificación que a dicho acto le den otras leyes.
II.-        El transporte de personas o bienes.
III.-       El seguro, el afianzamiento y el re afianzamiento.
IV.-      El mandato, la comisión, la mediación, la agencia, la representación, la correduría, la consignación y la distribución.
V.-       La asistencia técnica y la transferencia de tecnología.
VI.-      Toda otra obligación de dar, de no hacer o de permitir, asumida por una persona en beneficio de otra, siempre que no esté considerada por esta Ley como enajenación o uso o goce temporal de bienes.
En este caso las personas físicas que reciban los ingresos por honorarios o actividad empresarial, solicitan mediante escrito a la persona moral que su ingreso se asimile a salarios.
Retención de Impuesto Sobre la Renta
De conformidad con el Artículo 96 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, se establece la obligación de retener y enterar dichas retenciones por parte de Persona Moral que paga dichos Asimilables a Salarios.
Artículo 96. Quienes hagan pagos por los conceptos a que se refiere este Capítulo están obligados a efectuar retenciones y enteros mensuales que tendrán el carácter de pagos provisionales a cuenta del impuesto anual.
Las personas físicas, así como las personas morales, enterarán las retenciones a que se refiere este artículo a más tardar el día 17 de cada uno de los meses del año de calendario, mediante declaración que presentarán ante las oficinas autorizadas.
Cabe señalar que la persona moral que realiza las retenciones es responsable solidario con las mismas.
 La persona física que recibe el ingreso por dicho concepto, deberá presentar su declaración anual en los casos que establece el artículo 97 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, cuando obtengan ingresos mayores a 400,000 mil pesos o bien comuniquen al retenedor de presentarla.

Es importante señalar que como dicho ingreso se otorga en los términos del artículo 94 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, no serán sujetos de afiliación al Instituto Mexicano del Seguro Social e INFONAVIT, pues los asimilables a  salarios no se encuentran contemplados en el régimen obligatorio de dichas Legislaciones.
A la persona física se le entrega como comprobante de pago: un recibo por  Asimilables salarios, así como también  sus constancias de retenciones para que de ser el caso de que se encuentre obligado a presentar su declaración Anual, pueda acumular la totalidad de sus ingresos gravados y acreditar sus retenciones correspondientes.