COMERCIO INFORMAL EN MÉXICO, POSIBILIDAD DE ENCAUSAMIENTO HACIA LA APORTACIÓN TRIBUTARIA

III.6 Delitos Tributarios del Comercio Informal establecido y electrónico

El Estado en su función de sujeto activo, establece normas que regulan el actuar de los individuos, y en el aspecto tributario no es la excepción, máxime que éste se hace allegar de recursos a través de los sujetos pasivos, al prever la Carta Máxima que así lo obliga; y por tanto al no cumplir dicho ordenamiento se estaría en desacato a la misma, en consecuencia se detonaría una sanción por no efectuar el pago o entero de los impuestos por ejemplo, esto sustentado en el CFF.

Para tal efecto el ordenamiento que prevé las sanciones correspondientes es el CFF, a través del Título IV, enuncia los actos que dan lugar a un delito fiscal –aunque algunos autores no están del todo de acuerdo de los tipos que se señalan en el CFF, en el aspecto penal-, y por consecuencia una sanción que sería aplicable, como por ejemplo en primer término el no estar registrado ante el Servicio de Administración Tributaria, generaría un delito, mismo que estaría sancionado por dicho ordenamiento, sólo que para que se lleve a cabo la aplicación de dicha sanción se debería tener un ejército de notificadores y ejecutores tributarios para tal efecto, que inclusive pudiera resultar más caro para el fisco que lo que podría recuperar en multas impuestas para este tipo de supuestos.

Esto es uno de los puntos principales del porqué, el sector informal subyace en un ámbito de impunidad y falta de aplicación de sanciones pecuniarias por lo menos, ya que no se cuenta con la capacidad de fiscalizar al grueso de los sujetos de este sector, considero como punto de vista que sería necesario contratar a personal para que realizaran barridos de calles, levantando un censo de todos los comerciantes ambulantes y semiambulantes, tal como se realizó en los años 90s, pero que tan solo quedó en eso un censo, es decir no se le dio continuidad para efectos de inscribir e identificar a todos los posibles contribuyentes, para tal efecto tendrían una base de dicho registro y de ahí partir, para obligar a este sector a contribuir aunque fuere con una módica aportación.

Como se puede observar derivado de lo ya comentado, se pudiera pensar que las sanciones previstas en las fracciones de los artículos 80, 81, y 82 del CFF por mencionar algunos, sólo están enfocados para aquellos sujetos que ya están dentro de la esfera jurídica del cumplimiento tributario, es decir se confirman los supuestos de sanción, pero sólo para aquellos  que realizan los actos mencionados en dichos ordenamientos legales, pero regresando al punto de inicio, que pasa con todos aquellos sujetos que no están registrados ante el SAT, se podría inferir que entonces dichas sanciones sólo  fueron creadas para aquellos que sí están cumpliendo, pueden caer en dichas sanciones, pero analizándolo de esta manera, considero que dicha imposición de sanciones sólo les aplicaría a los que sí están comprometidos de alguna forma para cumplir con el mandato constitucional tributario, pero por supuesto que no debe ser de esta manera, ya que a dichos individuos sí les son aplicables las sanciones previstas por el Código, toda vez que configuran los delitos mencionados en los artículos que expresamente contiene el mismo.

Véase a continuación lo que el propio artículo 27 del CFF, indica:

“Las personas morales, así como las personas físicas que deban presentar declaraciones periódicas o que estén obligadas a expedir comprobantes fiscales digitales por Internet por los actos o actividades que realicen o por los ingresos que perciban, o hayan abierto una cuenta a su nombre en las entidades del sistema financiero o en las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, en las que reciban depósitos o realicen operaciones susceptibles de ser sujetas de contribuciones, deberán solicitar su inscripción en el registro federal de contribuyentes, proporcionar la información relacionada con su identidad, su domicilio y, en general, sobre su situación fiscal, mediante los avisos que se establecen en el Reglamento de este Código.

Asimismo, deberán solicitar su inscripción en el registro federal de contribuyentes y su certificado de firma electrónica avanzada, así como presentar los avisos que señale el Reglamento de este Código…”

Para los supuestos manifestados con anterioridad, las sanciones que prevé el CFF, los cuales pudieran aplicarse a los sujetos del comercio informal, sería el previsto en la fracción I del artículo 110, y el cual manifiesta lo siguiente:

“Se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión, a quien:

1. Omita solicitar su inscripción o la de un tercero en el Registro Federal de Contribuyentes por más de un año contado a partir de la fecha en que debió hacerlo, a menos que se trate de personas cuya solicitud de inscripción deba ser presentada por otro aun en el caso en que éste no lo haga.”

Por tanto al no estar registrados dichos sujetos del comercio informal ante el SAT, caen en el supuesto de una sanción penal, y además de estar infringiendo la ley respecto de una defraudación fiscal, posible contrabando, declaraciones no presentadas, ingresos no declarados y por tanto ser considerados como ingresos presuntos,  ya que no estarían presentando ninguna declaración, ni provisionales ni definitivas, mucho menos realizando sus registros contables,  y por consecuencia como se observa dichos sujetos se encuentran en un sinnúmero de delitos fiscales tales como: Defraudación fiscal, falta de inscripción ante el RFC, incumplimiento de llevar contabilidad, registrar a sus empleados, emitir comprobantes fiscales electrónicos, etc., supuestos que no son sancionados ni por el orden Federal, Estatal o Municipal. Pudiera ser que esto represente un problema de orden público debido a que dichas autoridades no se atreven a aplicar alguna de las sanciones ya mencionadas a cualquiera de estos sujetos que se encuentran localizados e identificados por dichos sujetos activos, esto pudiera ser probablemente por cuestiones de intereses políticos, y que ningún partido que se encuentre en el poder cargaría con dicha loza tan pesada; en contraparte, los que sí están formalmente registrados ante las autoridades, de cierta forma se sienten con incertidumbre de que estén realizando el cumplimiento correcto y oportuno de lo que las leyes fiscales ordenan, y así evitar una posible revisión, que derive en una sanción.

Con relación a lo anterior, podría mencionarse lo comentado por Miguel Acosta Romero1 , en lo que respecta a cómo se producen dichas sanciones para los sujetos del comercio informal que están sin efectuar lo correspondiente al cumplimiento de obligaciones tributarias, para corroborar lo mencionado se plasma lo que este autor considera para tal efecto:

“La ilicitud consiste en la omisión de los actos ordenados y en la ejecución de los actos prohibidos por el ordenamiento jurídico.

El esquema normativo, señala que cuando a una determinada conducta, le es imputada una consecuencia, el antecedente es una conducta sancionada por el ordenamiento jurídico como ilícita y la consecuencia será siempre una sanción.”

En mi punto particular, considero que como se observa existe ilicitud debido a que desde el momento en que no se dan de alta ante el SAT, ya están infringiendo los ordenamientos fiscales previstos para tal efecto, ya que como se ha denotado, este tipo de sujetos sí están bajo dichos ordenamientos previstos que como consecuencia deriva en una infracción y según el CFF en una posible sanción, puesto que como se reitera, sí detonan el supuesto que prevé el propio CFF, ordenamiento que enlista los supuestos de causas y efectos de los delitos tributarios, plasmados más delante de forma detallada.

Se considera que el no inscribirse ante el SAT es infracción, ya que tácitamente el CFF lo configura de tal manera que por ese simple hecho el sujeto pasivo infringe la ley ante tal acontecimiento, por consecuencia se detona el hecho en que éste sujeto además del deber de registrarse ante tal organismo gubernamental, se le tendría que imponer el castigo que dicha sanción contempla.

Así también para Mario Alberto Torres López2 , la ilicitud es:

“Un concepto que sustancialmente da a entender el actuar contrario a una norma jurídica; a una norma jurídica entendida en el sentido prohibitivo o precepto que, reconocida o creada por el orden jurídico, su violación o transgresión está asociada a una sanción dentro del mismo orden jurídico”.

Si de alguna manera se pudiera entender que los sujetos del comercio informal, no están causando infracciones a las normas tributarias, en el sentido de la presentación de avisos, cambios de domicilio, etc., considero podría ser una idea errónea, ya que estos sujetos están cometiendo una gran cantidad de delitos en materia fiscal, como lo es desde el no registrarse ante el RFC, hasta por el delito calificado de fraude fiscal, establecidos en el CFF, 3 haciendo incapié en este último, el cual se establece en el artículo 108 y que a la letra indica:

“Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamientos de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal”; el cual es un delito considerado como grave, y que por consecuencia podría derivar en una sanción penal, tal como lo prevé en su fracción I del artículo en mención:

“Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $500,000.00.”

Para que tenga validez la aplicación de dicha sanción, la misma tendría que ser previamente formulada a través de una querella por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público (SHCP), para dejar más en claro lo anterior, en cuestión de delitos tributarios –nótese que al mencionar tributarios, se está considerando dentro del mismo término el de fiscales- tal como se puede observar conforme a lo siguiente:

Delitos Tributarios.- para que la autoridad pueda proceder penalmente por algún delito fiscal es indispensable que con antelación, la SHCP realice lo siguiente:

1. Formule querella, cuando se esté ante uno de los delitos siguientes:

1. Actos que se asimilen al contrabando (conforme al Diccionario de la Lengua Española,4 contrabando se refiere a la “Introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente”.

1. Defraudación Fiscal, específicamente el artículo 108 del CFF expresa lo siguiente: “comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal”.)

1. Actos que se asimilen a la defraudación fiscal: de conformidad con  el artículo 109 del CFF, “será sancionado con las mismas penas de defraudación fiscal, quien:

1. Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta.

1. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado.

1. Se beneficie sin derecho a un subsidio o estímulo fiscal.

1. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

1. Sea responsable por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio fiscal que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.

1. Derogada

1. Derogada

1. Darle efectos fiscales a los comprantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de este código.”

1. Delitos fiscales relacionados con el RFC, menciona el artículo 110 del CFF que: “Se impondrá sanción de tres meses a tres años de prisión a quien:

1. Omita solicitar su inscripción o la de un tercero en el Registro Federal de Contribuyentes por más de un año contado a partir de la fecha en que debió hacerlo, a menos que se trate de personas cuya solicitud de inscripción deba ser presentada por otro aun en el caso en que éste no lo haga.

1. Rinda con falsedad al citado registro, los datos, informes o avisos a que se encuentra obligado.

1. Use intencionalmente más de una clave del Registro Federal de Contribuyentes.

1. Modifique, destruya o provoque la pérdida de la información que contenga el buzón tributario con el objeto de obtener indebidamente un beneficio propio o para terceras personas en perjuicio del fisco federal, o bien ingrese de manera no autorizada a dicho buzón, a fin de obtener información de terceros.

1. Desocupe o desaparezca del lugar donde tenga su domicilio fiscal, sin presentar el aviso de cambio de domicilio al registro federal de contribuyentes, después de la notificación de la orden de visita domiciliaria o del requerimiento de la contabilidad, documentación o información, de conformidad con la fracción II del artículo 42 de este Código, o bien después de que se le hubiera notificado un crédito fiscal y antes de que éste se haya garantizado, pagado o quedado sin efectos, o que hubieran realizado actividades por las que deban pagar contribuciones, haya transcurrido más de un año contado a partir de la fecha en que legalmente tenga la obligación de presentar dicho aviso, o cuando las autoridades fiscales tengan conocimiento de que fue desocupado el domicilio derivado del ejercicio de sus facultades de comprobación.”

1. Diversos delitos, conforme al artículo 111 CFF:
2. “Derogada

1. Registre sus operaciones contables, fiscales o sociales en dos o más libros o en dos o más sistemas de contabilidad con diferentes contenidos.

1. Oculte, altere o destruya total o parcialmente los sistemas y registros contables, así como la documentación relativa a los asientos respectivos, que conforme a las leyes fiscales esté obligado a llevar.

1. Determinar pérdidas con falsedad.

1. Sea responsable de omitir la presentación por más de tres meses, de la declaración informativa a que se refiere el párrafo del artículo 178 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, o presentarla en forma incompleta.

1. Por sí, o por interpósita persona, divulgue, haga uso personal o indebido, a través de cualquier medio o forma, de la información confidencial que afecte la posición competitiva proporcionada por terceros a que se refieren los artículos 46, fracción IV y 48, fracción VII de este Código.

1. No cuente con los controles volumétricos de gasolina, diésel, gas natural para combustión automotriz o gas licuado de petróleo para combustión automotriz, según sea el caso, a que hace referencia la fracción I del artículo 28 de este Código; los altere, los destruya o bien, enajene combustibles que no fueron adquiridos legalmente.”

1.  Delitos de depositarios e interventores, el artículo 112 indica que: “Se impondrá sanción de tres meses a seis años de prisión, al depositario o interventor designado por las autoridades fiscales que, con perjuicio del fisco federal, disponga para sí o para otro del bien depositado, de sus productos o de las garantías que de cualquier crédito fiscal se hubieren constituido, si el valor de lo dispuesto no excede de $35,000.00, cuando exceda, la sanción será de tres a nueve años de prisión.

Por tanto, para que exista un delito fiscal, debe haber dos sujetos, uno llamado activo y otro pasivo, para lo cual el sujeto pasivo en los supuestos mencionados en este estudio serían las personas que realizan actos de comercio de manera informal, y que por consecuencia podrían encuadrarse en los delitos mencionados con antelación.

Se hace énfasis en la evasión, debido a que es particularmente un tema por demás importante en lo que respecta al comercio informal, ya que básicamente este tipo de sujetos, se encuentran enmarcados en la evasión fiscal total. Al respecto la autoridad no ha actuado de manera eficiente para orillar a dichos sujetos, a un esquema de aportación, ya que tan sólo al momento de crear o modificar las leyes tributarias, siempre es en el mismo tenor, es decir dirigidas hacia los contribuyentes ya cautivos, quienes no sólo se ven obligados a cumplir con las nuevas disposiciones fiscales, sino que también tienen una carga administrativa adicional.

Considero que el aplicar las sanciones antes mencionadas de manera rigurosa, pudiera generar una cascada de contribuyentes que se empiecen a enderezar, y aporten aunque sea de manera mínima pero que coadyuven al sostenimiento de los gastos públicos.

Derivado de lo anterior se puede observar que los sujetos que prevalecen en el comercio informal están materializando un sin fin de delitos fiscales mismos que al no ser sancionados por el Estado, la tendencia será entonces de permanecer en dichos supuestos e incluso aquellos que sí dan cumplimiento a los ordenamientos tributarios, piensan más de una vez en seguir por ese camino, ya que es sumamente gravoso, con alto grado de cumplimiento, ya que se sienten en desventaja para con aquellos que no efectúan absolutamente ningún trámite, pago de impuestos, presentación de declaraciones, etc.,

Tan sólo como ejemplo de manera enunciativa más no limitativa, se plasman a continuación algunas obligaciones federales que deben cumplir los contribuyentes que sí se encuentran en el sector formal, tal como lo menciona Oscar Elizarrarás Dorantes, 5 como sigue a continuación:

“I. FISCALES

1. Inscribirse en el RFC e inscribir a su vez a los trabajadores que tengan, si estos no hubieren ya sido dados de alta con anterioridad.

1. Determinar y pagar contribuciones a su cargo tales como impuestos (ISR, IVA), y aportaciones de seguridad social.

1. Realizar declaraciones provisionales y anuales de las contribuciones anteriores.

1. En materia de ISR en especial, deben realizar una serie de declaraciones informativas tales como las relativas a información sobre los principales proveedores y clientes con los que se tuvo operaciones durante un ejercicio; sobre aportaciones voluntarias a cuentas de ahorro de sus trabajadores, etc.

1. Realizar avisos de diversa naturaleza, tales como los relativos al RFC correspondientes a cambio de domicilio fiscal, de denominación o razón social, aumento o disminución de obligaciones, suspensión o reanudación de actividades, liquidación, apertura o cierre de establecimientos y cancelación del registro.

1. Calcular, retener y enterar el ISR sobre salarios de cada uno de sus trabajadores y calcular y pagar a sus trabajadores el crédito al salario (ahora Subsidio para el empleo).

1. Llevar y conservar contabilidad y documentación comprobatoria por regla general por el tiempo de 5 años.

1. Expedir y conservar comprobantes fiscales por las operaciones que realicen.

1. Determinar la base para la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa.

1. Cancelar comprobantes de venta por devoluciones o por falta de uso., etc.

Fuente: CFF, LISR, LIVA, y sus reglamentos.

1. COMERCIO EXTERIOR
2. Pagar el impuesto general a la importación por las operaciones que realicen para importar mercancías al país.

1. Realizar el pedimento de importación correspondiente a la forma oficial.

1. Nombrar un agente aduanal para llevar a cabo las tramitaciones aduaneras.

1. Obtener el certificado de cumplimiento de la Norma Oficial Mexicana (NOM) aplicable a las mercancías importadas.

1. Manifestar el valor en aduanas de las mercancías.

1. Otorgar garantía aduanal para responder de falta de coincidencia entre el valor declarado y el estimado por las autoridades.

1. Inscribirse en el padrón de importadores siempre que se encuentre en determinados supuestos de causación del ISR.

1. Acreditar la legal estancia en el país de mercancías extranjeras.

Fuente: Ley Aduanera y su Reglamento; Ley de Comercio Exterior y Reglamento.

1. VINCULADAS CON EL INFONAVIT
2. Realizar inscripción patronal al Instituto.

1. Realizar la inscripción de trabajadores.

1. Realizar el cálculo, retención y pago de las aportaciones al instituto.

1. Dar aviso referente a los trabajadores tales como: altas, bajas modificaciones salariales, ausencias, incapacidades y demás cambios.

1. Dar avisos patronales tales como: cambio de domicilio o nombre, aumento o disminución de obligaciones, suspensión de pagos y otras situaciones que alteren alguna situación legal.

1. Otorgar información a los trabajadores sobre el monto de las aportaciones de cuotas a su favor o de los descuentos que se le efectúen.

Fuente: Ley Federal del Trabajo, Ley del Instituto del Fondo Nacional para la Vivienda de los Trabajadores, Reglamento de Inscripción, Pago de Aportaciones y Enteros.

1. LABORALES
2. Elaborar contratos de trabajo.

1. Pagar a sus trabajadores en tiempo, las prestaciones a que por ley tiene derecho tales como: aguinaldo, vacaciones, prima vacacional, prima dominical, día de descanso, así como su salario y su PTU.

1. No emplear a menores de 14 años.

1. Otorgar capacitación y adiestramiento a sus trabajadores.

1. Instalar la comisión interna para efectos de la PTU.

1. Aviso de accidentes de trabajo.

1. Elaborar programas de seguridad e higiene.

1. Cumplir con lo establecido en la LFT, en materia de protección a la maternidad.

1. Realizar y entregar la declaración anual de ISR para efectos de la PTU, etc.

Fuente: Artículo 23 Constitucional Apartado A, Ley Federal del Trabajo, y Reglamento de los artículos 121 y 122 de la LFT.

1. DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
2. Expedir facturas, y comprobantes de las operaciones que celebren con sus clientes en los que consten los datos de la compraventa.

1. Expedir garantía de los productos que venda a sus clientes.

1. Observar la Norma Oficial Mexicana, en materia de protección al consumidor.

1. Observar que toda la información al consumidor sea en idioma español sobre todos los datos relacionados con los productos extranjeros, que consten en etiquetas, envases, empaques e instructivos claros y comprensibles.

1. DE SEGURIDAD SOCIAL
2. Dar aviso al Instituto Mexicano del Seguro Social respecto a: alta o baja patronal, alta o baja de trabajadores, modificación del salario y de accidentes o enfermedades de trabajo, entre otros.

1. Determinar, retener y pagar las cuotas obrero patronal al IMSS.

1. Calcular cuotas por riesgo de trabajo.

1. Conservar a disposición del IMSS elementos contables como nóminas o listas de raya. (a partir de enero 2014, recibos en Comprobante Fiscal Digital por Internet –CFDI-).

Fuente: Ley del Seguro Social, Reglamento para el Pago de Cuotas al Seguro Social, Reglamento de Afiliación.

Lo enunciado con anterioridad otorga una idea de lo complicado que resulta dar cumplimiento a todos y cada uno de los ordenamientos federales en materia tributaria, previstos para cada uno de los casos en particular, y que estando en el sector formal, el no dar cumplimiento, desata infinidad de sanciones configuradas en multas para dichos sujetos. Como ya se mencionó con anterioridad, el hecho que los sujetos del comercio informal no acaten las leyes, les deriva en una ventaja enorme, comparada con los que hacen el esfuerzo por seguir en el camino de dar cumplimiento a cabalidad de dichas obligaciones tributarias, antes mencionadas, mientras que los comerciantes informales no efectúan lo que por ley les corresponde.

Es importante mencionar que no sólo las personas consideradas como sujetos pasivos pueden infringir las leyes en este caso las fiscales, sino que también los funcionarios públicos6 están a expensas de incumplir los ordenamientos legales, y por consecuencia deberían recibir una sanción para tales supuestos, que en la experiencia no se observa situación de aplicación lo previsto por las leyes aplicables, generando así descontento y falta de confianza en los gobernados.