LA MEDIACIÓN FAMILIAR COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS FAMILIARES

Resumen

La Mediación Familiar, como método alternativo de solución de conflictos familiares, puede ayudar a las personas inmersas en problemas de índole familiar a resolverlos por sí mismos con la presencia de una tercera persona neutral e imparcial que los guía y los dirige al camino de la solución, logrando además, el restablecimiento de la comunicación entre ellos; y por su gran efectividad, es que se aplica y utiliza en diversos países del mundo.

Palabras Claves: Mediación Familiar, Mediadores, Mediados.

Antecedentes históricos doctrinales de la mediación familiar.

Los conflictos son hechos inevitables que han existido en toda sociedad, los cuales han sido resueltos tanto por las mismas partes inmersas en él como en presencia de un tercero encargado de resolver tal cuestión, de ahí que sea importante la solución a los mismos a través de métodos pacíficos que resulte factible utilizar donde se ayuden a las personas a resolverlos de la mejor forma posible, tal es así, que desde los primeros milenios ya se veía la utilización de estos métodos.

En la Biblia, por ejemplo, se señala a Cristo como el mediador entre la especie humana y su Dios (1), por lo que se demuestra que ya en esos tiempos se manejaba o tal vez se confiaba en métodos tan pacíficos de solución de conflictos, igual sucede con las culturas tribales, en las antiguas Asambleas griegas, en el concilium romano, que se aplicaban técnicas conciliatorias (2).

Por su parte, en la antigua China, la mediación siempre ha sido utilizada como el principal recurso para resolver las disputas que surgía entre ellos, de igual forma sucedía con Japón, que contaba con la presencia de una tercera persona neutral encargada de ayudar a las partes a buscar una solución a sus conflictos. Sin embargo, en los Estados Unidos, también se utilizaron técnicas alternativas de resolución de desavenencias laborales e industriales (3), que tal vez era un medio para evitar las huelgas y los problemas económicos que pudieran causar las mismas, por lo que en ese país, la mediación se convirtió en un eje central de solución de conflictos.

Es importante destacar, que la primera experiencia práctica profesional relacionada con la mediación surge en los Estados Unidos en la década de los sesenta mediante la creación del Departamento de Conciliación del Tribunal de Familia de Milwaukee (Wisconsin), que fue luego reproducido en múltiples Estados (California, Florida, etc.), además los catedráticos L. Fuller, F. Sander y Roger Fisher de la Harvard Law School han contribuido considerablemente en la formación y preparación de técnicas y procedimientos de los mecanismos de resolución de conflictos fuera de los Tribunales (4), de igual forma, se fue extendiendo luego en Europa en la década de los setenta las diferentes alternativas de resolución de disputas.

Actualmente, la mediación familiar se ha convertido por diversos países del mundo en un método alterno de solución de conflictos muy utilizado por la sociedad, donde algunos Estados han regulado la misma y otros tomando experiencia piensan y analizan en la implementación de esta alternativa en sus legislaciones, por constituir la mediación familiar una pacífica y efectividad forma de resolver los conflictos entre los miembros de la familia.

La mediación familiar. Definición y características.

La mediación familiar como método alternativo de solución de conflictos familiares ha sido definida por diferentes autores:

Según el doctor y profesor Castanedo Abay “la mediación es definida de una manera más sencilla  como un  entendimiento facilitado”, considerando que “la Mediación significa que usted adquiere la responsabilidad  de la solución de su conflicto”. También plantea que “es un  proceso  mediante el cual un mediador le ayuda, facilitándole un  método  privado  e informal, para reflexionar acerca del conflicto o  disputa  inter­personal (“discutir el asunto”) y tratar de resolverlo. El media­dor no es un juez y no decide quien es culpable  o  inocente.  El proceso de mediación es flexible y permite encontrar con  el  mediador sus necesidades más importantes” (5).

Por otra parte, Cheryl A. Picard define a la mediación “como un proceso de negociación asistida en la que un tercero imparcial controla el proceso y las partes determinan el resultado” (6).

La doctora García Villaluenga y el doctor Bolaños Cartujo entienden por mediación familiar “el sistema cooperativo de gestión y resolución de conflictos entre los miembros de una familia, considerada ésta en sentido extenso, que a través de un proceso no jurisdiccional, voluntario, confidencial, facilitado por el mediador, que es un tercero imparcial, neutral, capacitado idóneamente y sin ningún poder de decisión, posibilita la comunicación entre las partes para que traten de plasmar los intereses comunes en un acuerdo viable y estable que resulte satisfactorio para ambas, y atienda, también, a las necesidades del grupo familiar, especialmente las de menores y discapacitados” (7).

Es por ello, que considero que la mediación familiar es un método alternativo de solución de conflictos familiares en virtud del cual las personas que estén inmersas en conflictos de esta índole pueden acudir voluntariamente al mismo ante la presencia de un tercero neutral e imparcial que los ayuda a la búsqueda de alternativas de solución a dicho conflicto, sin imponer o sugerir las mismas.

Teniendo en cuenta lo que se entiende por mediación familiar, podemos señalar que la misma posee como características que es un método alternativo de carácter voluntario y confidencial, donde los mediados exponen sus puntos de vistas acerca del conflicto y por supuesto, definen sus posiciones e intereses, los cuales son intercambiados, y así se logra que éstos comprendan los asuntos del otro, y se trate de restablecer la comunicación llegando a un acuerdo entre ambos.

En el proceso no se pretende que los mediados conozcan los motivos o las causas que dio lugar al conflicto, sino que la comunicación fluya entre ellos para que el problema planteado sea consensualmente resuelto por éstas, ya que en la mediación familiar son presentados conflictos familiares, que de una forma u otra, dañan a la familia y a la sociedad, y que mejor que restablecer la comunicación y las relaciones futuras entre los miembros familiares.

Unas de las características esenciales de la mediación que la diferencia de otros métodos alternos de solución es precisamente la intervención de una tercera persona neutral, que no es más que mediador, el cual ayuda y guía a los mediados a encontrar la solución a sus conflictos, éste, es decir, el mediador, no es un juez, por lo que no sanciona ni requiere a nadie, además de no proponer ni sugerir formas de resolución de disputas, su función está en dirigir y organizar el proceso para que los mediados puedan resolver sus controversias.

Según Castanedo Abay, la mediación se caracteriza por su privacidad, rapidez, equilibrio entre las partes, satisfacción de expectativas de todas las partes del conflicto y el restablecimiento de la comunicación entre ellas, posibilita indefectiblemente que ésta cuente con un mecanismo efectivo de  autorregulación, que pueda defenderse de acciones u omisiones  que  la dañen sin necesidad de utilizar métodos coactivos y  que  asegure de manera objetiva un “saludable desarrollo social” (8).

En dicho proceso debe existir un diálogo de comprensión entre los mediados y no un enfrentamiento, que pueda traer consigo malos entendimientos o acciones violentas que dañe tanto al proceso como a ellos mismos, por lo que el mediador no debe insistir en continuar la mediación bajo esas condiciones, debido a que no se logra que las personas involucradas en el asunto restablezcan su comunicación, y mucho menos que lleguen a un acuerdo.

El lugar donde sesiona el proceso debe ser acogedor y cómodo tanto para el mediador como para los mediados, y así se garantizan que éstos se sientan confiados y seguros en dicho proceso. Además, de que el mediador debe ser muy cuidadoso, debido a que en sus intervenciones no puede satisfacer o entender a un mediado más que a otro, debe tratar que en todo el proceso los mediados satisfagan sus expectativas en un plano de igualdad.

La mediación se identifica por tener en sus sesiones de trabajo un componente fundamental como es la comunicación, y cuando ésta no fluye, lo mejor es que el proceso continúe en otra sesión porque se puede correr el riesgo de que los mediados no se comprendan, y en vez de enriquecerse el fin perseguido en el proceso se empobrezca resultando un daño al mismo.

La efectividad en un proceso de mediación depende de todas las cuestiones expresadas anteriormente, pero lo más importante recae en que los mediados reconozcan en sí que la mediación familiar es un método alternativo de solución de conflictos familiares, muy diferenciado de la forma de resolver los conflictos judicialmente, donde la presencia de un juez delimita, por su propia naturaleza y por las características del proceso judicial en sí, al ganador y al perdedor, y esto es realmente lo que evita la mediación familiar, debido a que es un método o forma a la que pueden acudir voluntariamente las personas que se encuentren inmersas en un conflicto familiar en busca de una solución, solución que se toma consensualmente por éstas, siendo flexibles y ajustándose a las necesidades de los mediados, y es por ello, que en la actualidad, muchos países utilizan la mediación familiar para solucionar de forma pacífica los conflictos familiares.

El proceso de mediación familiar.

Fases.
La mediación familiar como todo proceso también consta de diferentes fases, en las que se encuentra la remisión, admisión, apertura, confluencia y clausura (9).
Fase de remisión:
Es la primera fase del proceso de mediación y una de las más importantes, debido a que en esta fase se determina si el conflicto o el asunto en cuestión son o no mediable, por lo que debe existir una persona capacitada que se encargue de esta cuestión, el cual debe estar claro en una norma de dicha localidad.
Hay diferentes autores que no consideran la inclusión de esta fase dentro del proceso de la mediación debido a que todavía no ha comenzado el proceso como tal; ahora bien, soy del criterio de que para comenzar la mediación hay que tener en cuenta si el asunto es mediable o no y que mejor que este fase para encargarse de tal situación, por lo que si obviamos esta primera fase de remisión, entonces,  ¿podemos mediar toda controversia?, pues es atinado tener en cuenta que la violencia intrafamiliar, es asunto que no resulta mediable, debido a que el diálogo estará permeado por el desequilibrio de poder que influye necesariamente en la voluntariedad y en la obtención de acuerdos, que seguramente serán desfavorables para la víctima. No se puede negociar sobre la cantidad, severidad o frecuencia de gritos o golpes, o si fueron o no “justificadas” las causas que los provocaron (10).

Fase de admisión:
Esta fase se inicia cuando las personas involucradas en un conflicto se presentan en la Oficina de Mediación para solucionar su problema, y allí es donde se conforma el “Expediente de caso” (11) que está conformado por varios documentos (12) que son imprescindibles para el proceso de mediación, además de identificar por el mediador el tipo de conflicto al que se van a enfrentar todos en el proceso, y quedando claro la voluntariedad de los mediados en el proceso para que asistan a la primera sesión del proceso de mediación.
Fase de apertura:
Esta fase se inicia al comienzo de la primera sesión de trabajo del proceso de mediación, donde el mediador debe brindarle información a los mediados acerca del funcionamiento del proceso y de las funciones de éste y de los mediados dentro del proceso, además de verificar realmente la voluntariedad de las personas inmersas en el conflicto en la participación del proceso en cuestión.
Esta fase de apertura tiene mucha importante porque aquí es donde se presentan las personas que intervienen en el proceso, tanto mediador como mediados, se demuestra realmente el interés y el deseo que tiene el mediador de ayudar a los mediados a solucionar sus conflictos; además de que es en esta fase donde se establecen las reglas y principios que deben regir el proceso de mediación, donde los mediados se llevan la imagen de cómo va a fluir el proceso, con el conocimiento de que interviene en tercero neutral e imparcial, y esto realmente les brinda mucha seguridad y confianza.
Fase de confluencia:
En esta fase es donde los mediados exponen sus criterios y sus puntos de vista acerca del conflicto, por lo que el mediador junto con los mediados busca los intereses o necesidades comunes que le sirvan de base a la solución del conflicto, aquí es importante el papel que tiene que desarrollar el mediador, caracterizado por su neutralidad e imparcialidad, donde debe ser muy cuidadoso y cauteloso para lograr que los mediados se vayan entendiendo en el proceso, todo a través de los diferentes medios que utiliza el mediador para lograr el fin del proceso.
Por lo que en esta fase hay momentos claves como (13): la presentación de las diferencias entre las partes (existe momentos de contradicciones y fricciones personales de las partes), contradicciones en las versiones de las partes y búsqueda de información determinante y conducente a posibles alternativas de acuerdos para elaborar por el mediador (el mediador debe aprovechar este espacio para elaborar sus notas en la agenda (14) para luego sugerir alternativas de solución) y sugerencias de alternativas por el mediador (es el momento adecuado para sugerir alternativas al problema planteado, donde el mediador aprovecha las áreas neutrales (15) para guiar a las partes en el proceso y así lograr un acuerdo final).
Fase de clausura:
Es la fase final del proceso de mediación, donde los mediados llegan a un posible acuerdo, aunque puede darse la cuestión de que los mismos no hayan llegado a acuerdo, pero esto no quiere decir que el proceso no fue efectivo, debido a que las personas inmersas en el conflicto aún y cuando no arribaron a acuerdos pudieron llevarse una comprensión más detallada del conflicto.
El hecho de que los mediados lleguen a acuerdos finales significa que el proceso de mediación logró sus perspectivas, el mediador pudo desarrollar adecuadamente todas sus habilidades y utilizó correctamente todas sus técnicas para que los mediados logren restablecer la comunicación, debiendo proteger en este momento la estabilidad del proceso, manteniendo activamente su papel.
Según Castanedo Abay el entrenamiento para mediadores del Centro de Mediación de Brooklyn, Estados Unidos, es necesario que al redactarse el acuerdo se atiendan a los requisitos siguientes (16):

El acuerdo tomado es por los mediados y no por el mediador, el cual se hará constar por escrito en un Acta, que deberá ser firmado por todos (mediador y mediados), donde el mediador le entrega una copia a cada uno y el original lo archiva en el expediente del caso.

Sin embargo, hay autores (17) que plantean que el documento resultante de una mediación satisfactoria en muchos casos es firmado por los mediados aunque no hayan contado con el beneficio de recibir asesoramiento legal, siendo preferible que no se firme hasta que los abogados de los mediados tengan la oportunidad de revisar el plan. Aunque algunos mediadores prefieren la ceremonia de firmas como medio de poner cierre al proceso de mediación.

Por otra parte, Resolución 13/2007 Reglamento de Mediación de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, considera acuerdo final, a la solución efectiva del conflicto, de carácter vinculante, ratificada por la voluntad de ambos mediados, redactada de forma escrita, y con la firma de estos y del mediador (18), dándole importancia y efectividad al carácter vinculante de dicho acuerdo final.

El acuerdo final del proceso de mediación familiar que consta por escrito en un acta tiene carácter vinculante para los mediados, debido a que los vincula a su obligatorio cumplimiento, creando entre ellos una fuerza obligatoria vinculante del acuerdo final que se equipara al cumplimiento de la ley.

Principios.

La mediación familiar está sustentada sobre una serie de principios, que a continuación se expresa, los cuales deben ser tenidos en cuenta tanto por los mediadores como por los mediados, para así lograr que este método alterno de resolución de conflictos familiares pueda ser efectivo y cumpla realmente con todas las perspectivas esperadas.

Marinés Suares entiende ideología como el sistema de creencias, ideas y valores de los seres humanos y la sociedad (19), por lo que considero que las personas deben ser capaces de resolver sus propios conflictos familiares ante la presencia de un mediador que los ayude a restablecer la comunicación entre ellos.

Es el principio básico de la mediación, el cual es voluntario, por lo que las personas no deben acudir a este método alternativo de forma obligada, y es importante que las mismas conozcan de la naturaleza voluntaria del proceso de mediación (20), lo que significa que ellas son las protagonistas del asunto y las encargadas de tomar sus decisiones, sin que nadie ni nada las haya obligatoriamente llegar a acuerdos impuestos, de ahí que sea fundamental el papel del mediador de guiar a las personas inmersas en el conflicto a que ellas por su libre y espontánea voluntad lleguen a solucionar su litis, sin que éste imponga o sugiera la solución del mismo.
Marinés Suares plantea que “la voluntariedad no se agota en el hecho de que cada participante quiera estar y colaborar con el proceso de mediación… Ser protagónico implica considerarse autor, agente de las acciones que se desarrollan y de los discursos y narrativas que se construyen. Pero además, implica sentirse responsable por las consecuencias buenas o malas de las acciones y de los discursos que realizan” (21).
Por otra parte, la Resolución 13/2007 Reglamento de Mediación de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, establece que los servicios de mediación comercial son con carácter voluntario (22), por lo que esta disposición normativa reconoce la importancia que tiene la voluntariedad de los mediados para acudir al proceso de mediación, para lograr llegar a los acuerdos finales.

En el proceso de mediación los mediados deben ser tratados iguales por el mediador y deben estar ubicados al mismo nivel, por lo que éstos deben mantener durante todo el proceso una posición activa a favor de la neutralidad, para ganar en confianza y respeto de las personas involucradas en el conflicto y puedan sentirse cómodas éstas a la hora de exponer sus criterios y llegar a acuerdos finales.
Tal es así, que Castanedo Abay plantea que “un mediador debe determinar y manifestar toda afi­liación monetaria, psicológica, emocional, asociativa o  autorita­tiva que tenga con cualquiera de las partes en pleito, que pudie­ra causar un conflicto de intereses  o  afectar  la  neutralidad, real o percibida del mediador en la realización de sus tareas. Si el mediador o cualquiera de las partes principales  sintieran  que el mediador tendría o haya tenido una posibilidad de  actuar  con parcialidad, el mediador se debe descalificar  para  prestar  los servicios de la Mediación” (23).

El mediador no debe tomar posición ni a favor ni en contra de uno de los mediados en el proceso de mediación familiar porque el mediador no tiene que juzgar a nadie sino facilitar el diálogo entre ellos para lograr que al final del proceso se llegue a un acuerdo que beneficie a todos.
Castanedo Abay plantea que “el mediador está obligado durante  su  trabajo  de servicios a mantener una postura de imparcialidad hacia todas las partes involucradas. La imparcialidad significa el  no  favorecer tanto en palabra como en  hecho.  La  imparcialidad  implica  una obligación de auxiliar a todas las partes por igual para alcanzar un acuerdo satisfactorio mutuo. La imparcialidad significa que un mediador no jugará un papel de adversario en el proceso de  solu­ción de una disputa” (24).

En el proceso de mediación cada mediado debe ser asistido de igual forma y otorgársele las mismas posibilidades de participación, para lograr que dicho proceso sea justo y así se sientan protegidos.

Según Castanedo Abay “la información recibida por un mediador en confidencia, sesión privada, junta secreta o sesión conjunta no pue­de ser revelada a otra persona que no esté dentro de las negocia­ciones. La información recibida a puerta cerrada no se puede  re­velar en sesiones abiertas sin haber recibido el permiso  expreso por una de las partes o por quien haya brindado  la  in­formación” (25).

Es por ello, que la información y los asuntos discutidos en el proceso de mediación no pueden ser compartidos ni divulgados con personas que no son parte del proceso para garantizar una total efectividad del asunto en cuestión y así los mediados se sienten en plena disposición y confianza para comentar sus problemas, de ahí la importancia que tiene de expresarle a las personas que comienzan un proceso de mediación, la confidencialidad que vierte en el asunto, excepto cuando se trate de un caso de abuso infantil por una o más partes si el mediador descubre que se puede cometer un crimen que resul­te o un daño físico o moral a  otro,  por lo que el  mediador  está obligado a informar de estos hechos a las autoridades apropiadas (26), de ahí que resulte un asunto no mediable.

El principio de legalidad es un principio fundamental en un proceso de mediación, debido a que debe estar presente en todo el proceso, no siendo factible mediar asuntos que vayan en contra de los preceptos morales y legales que rigen en los determinados ordenamientos jurídicos, por lo que tanto el mediador como los mediados deben actuar sobre la base de este principio.

Sin embargo, la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional estableció que “La Corte, como método alternativo de solución de controversias, podrá prestar servicios de mediación a las personas naturales y jurídicas que así lo interesen, bajo los principios de neutralidad, equidad, confidencialidad y eficacia” (27), por lo que el Presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba puso en vigor el Reglamento de Mediación, de 13 de septiembre de 2007, de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, en el cual se establece principios generales (28) que debe regir en la mediación.

Ventajas.

El proceso de mediación familiar como método alternativo de resolución de conflictos familiares posee diferentes ventajas como:

Papel que juega el mediador dentro del proceso de mediación familiar.

El mediador como persona capacitada para dirigir y guiar el proceso de mediación entre personas involucradas en un conflicto, debe reconocer que los acuerdos tomados en las negociaciones son realizadas voluntariamente por éstas, porque el papel principal del mediador es ayudar a los mediados a alcanzar una solución a su conflicto, por lo que no puede obligarlos o presionarlos a tomar acuerdos.

La neutralidad, imparcialidad y confidencialidad son principios que debe poseer el mediador, debido a que éste durante todo el proceso de mediación debe manifestar toda afiliación con los mediados y no tomar partido con ninguno de ellos, además de auxiliarlos por igual, y no puede el mediador revelar la información dada en la sesión privada, que es realmente lo que le da seguridad y confianza a las personas para acudir a este tipo de proceso para alcanzar un acuerdo mutuo.

Durante el proceso el mediador no puede hacer ninguna afirmación falsa, engañosa o injusta relacionada con el proceso, solamente debe encaminar el proceso hacia vías donde los mediados puedan por sí mismos encontrar una solución al conflicto, por lo que el mediador debe poner todo su empeño, técnicas y habilidades para lograr tal objetivo, además está decir la ética y el buen comportamiento de éste durante todo el desarrollo del proceso. De ahí que sea importante, que el mediador no permita a los mediados acudir a dicho proceso en estado de embriaguez o con problemas psicológicos, para mantener en todas las sesiones de trabajo una buena postura que garantice el adecuado y efectivo funcionamiento del proceso de mediación familiar.

En un proceso de mediación no puede ocurrir que el papel del mediador se confunda con un abogado, aún y cuando éste profesionalmente lo sea, lo mismo ocurre si el mediador profesionalmente es psicólogo, éste en las sesiones de trabajo de la mediación, los mediados no pueden pretender que éste les de terapia porque realmente la mediación familiar no es una terapia, sino una forma alternativa de resolver los conflictos familiares.

En dicho proceso se debe lograr que los mediados restablezcan su comunicación, en cuanto menos hable o participe el mediador en el proceso, más protagonistas serán ellos, sin dejar de un lado que se fraccione el proceso por la no presencia de una serie de mecanismos o habilidades del mediador para llevar a cabo el objetivo principal que se espera de la mediación, que si bien no se llega a un acuerdo tomado por los mediados, por lo menos, tratar de que ellos mejoren sus relaciones futuras a partir del entendimiento.

El mediador debe redactar en un documento los acuerdos tomados por los mediados en el proceso de mediación familiar, y en caso de que dicho acuerdo sea falso, ilegal e imposible de ejecutar, éste puede informárselo a las mismas y hacer sugerencias al respecto, pero si el mediador se da cuenta durante las sesiones de trabajo que es imposible que los mediados lleguen a acuerdo, éste tiene la obligación de informarles la culminación del proceso.

“El mediador no debe considerarse  limitado o  limitada a mantener la paz o regular los conflictos en la mesa de negociaciones. Su papel debe ser el de una fuente de  informa­ción humana activa para las partes y debe  estar  preparado  para brindar sugerencias esenciales y de procedimiento. Alternativas que ayudarán a las partes en las negociaciones” (35).

Breve referencia a la aplicación y legislación de la mediación familiar en algunos países del mundo.

En diferentes países se aplica la mediación familiar como método alternativo de solución de conflictos familiares:

 

España:
La ley 30/1981, de 7 de julio, supuso un punto de inflexión a partir del cual fue posible arbitrar sistemas colaborativos para abordar extrajudicialmente las crisis matrimoniales (36), pero fue la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Cataluña, la que introduce la mediación familiar en España como institución jurídicamente normada, y luego le siguieron otras leyes en las Comunidades Autónomas de Galicia, Valencia, Canarias, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Comunidad Autónoma de Andalucía, Principado de Asturias,  tomando todas como base fundamental la Recomendación 1/1998 (37), a la cual parece remitirse la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que hace mención de forma expresa a  la mediación familiar (38).

Es por ello, que toda referencia en cuanto a mediación familiar podemos encontrarla en las diferentes leyes que han promulgado las Comunidades Autónomas, pero vale destacar que todas coinciden en reconocer a la mediación familiar como un proceso voluntario y extrajudicial, aún y cuando pueda utilizarse en sede judicial.

La Ley 1/2001 de Mediación Familiar de Cataluña dispone que el Centro de Mediación Familiar de Cataluña es la encargada de promover y organizar toda esta actividad relacionada con la mediación (39), el cual designa los mediadores que van a intervenir en los diferentes procesos mediables. También esta ley establece las funciones del Centro de Mediación Familiar y las personas que están legitimadas para instar la misma. Sin embargo, expresa como “el mediador o mediadora debe ser una persona que ejerza de abogado, de psicólogo, de trabajador social, de educador social o de pedagogo y que esté colegiada en el colegio profesional respectivo” (40). Es importante como esta ley destaca uno de los principios fundamentales en que se sustenta la mediación familiar como es la voluntariedad, la confidencialidad, la legalidad y la imparcialidad.

Por su parte, en la Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar en Galicia, en su preámbulo se perfila la figura del mediador como un profesional especializado, imparcial e independiente, y sin ningún poder de decisión, lo que demuestra que son los mediados los encargados de resolver sus conflictos con la ayuda de ese tercero neutral, el cual para  poder inscribirse en elRegistro de mediadores han de contar conexperiencia profesional y formación específica, donde insiste la Ley en que han de ser expertos en actuaciones psico-socio-familiares (41).

Sin embargo, la Ley 7/2001, de 26 de Noviembre, reguladora de la mediación familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana, dispone en su artículo séptimo que el profesional de la mediación familiar deberá tener formación universitaria en las disciplinas de Derecho, Psicología o Trabajo Social, Educación Social o Graduado Social, sin perjuicio de que deban acreditar, el aprovechamiento de una formación universitaria específica de postgrado, además de que han de estar inscritos en los registros que al efecto establecerán los colegios profesionales o en el Registro del Centro de Mediación de la Comunidad Valenciana, destacando esta ley expresamente los derechos y deberes que tiene la persona mediadora.

La Ley de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar, define a la mediación en su exposición de motivos como “una forma de resolución extrajudicial de conflictos entre las personas, caracterizada por la intervención de una tercera parte, neutral e imparcial respecto de las partes en controversia, que las auxilia en la búsqueda de una solución satisfactoria para ambas”. Además de reconocer que la mediación es utilizada hace décadas anteriores por diferentes países, especialmente por la Unión Europea, como acredita la aprobación por la Comisión del Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito de derecho civil y mercantil, de 19 de abril de 2002.

Las leyes estudiadas anteriormente de las Comunidades Autónomas de España demuestran que todas, de una forma u otra, definen la mediación como un método alternativo de resolución de conflictos, el papel que debe desempeñar el mediador, las personas que están legitimadas para llevar a cabo la mediación, también se refiere a la necesaria inscripción de los mediadores en el Registro y las causas por las que puedan incurrir en violaciones, además de exponer los principios y el funcionamiento o desarrollo del proceso de mediación.

Estas leyes españolas se refieren a un acta final que toma los acuerdos de los mediados, manifestando el carácter vinculante del acuerdo final entre ellos, siendo obligatorio el cumplimiento del acuerdo tomado, sin embargo, llama la atención cómo estas leyes no establecen las consecuencias que traería consigo los incumplimientos de dichos acuerdos, lo que nos demuestra la carencia de fuerza ejecutoria que tiene el acuerdo final resultante de un proceso de mediación familiar, al menos que esa acta final sea llevada a la autoridad judicial en caso de que la mediación haya sido iniciada en medio de un proceso jurisdiccional y sea aprobada por el órgano judicial (42), dando la posibilidad de homologación de los acuerdos finales tomados por los mediados ante los órganos judiciales competentes.

México:
El Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal es un órgano administrativo del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, con autonomía técnica y de gestión, que administra y desarrolla los métodos alternativos para la solución de las controversias que se susciten entre particulares, por lo que la mediación en sede judicial ha sido objeto de trabajo para este Centro, respondiendo a la constante demanda de la sociedad por la consolidación de un moderno sistema judicial en el que se promuevan formas democráticas de resolución de conflictos y no solamente los esquemas de la justicia tradicional. De ahí que a partir de septiembre de 2003 se abren las puertas a la mediación familiar.

Las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa, de 27 de abril de 2007, tienen por objeto regular la organización, el funcionamiento y los servicios de este Centro del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, por lo que conciben que “la mediación es de naturaleza administrativa, autónoma e independiente de las vías de jurisdicción ordinaria” (43). También establece los principios que deben regir en la mediación, los requisitos para ser mediador, así como sus impedimentos para ejercer tal función, además de regular todo el procedimiento de la mediación, así como la participación de terceros en el proceso de mediación. 

Es importante destacar como estas Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa, dedica su Cuarto Capítulo al procedimiento de Mediación Familiar, dejando bien claro los conflictos que son mediables, sin embargo, en sus artículos 46 y 47, deja la posibilidad de que los acuerdos se eleve a la categoría de sentencia firme, y por tanto regula el cumplimiento forzoso del convenio (44).

Argentina:
Es uno de los países que cuenta con experiencia en asuntos de mediación, tal es así que a partir del 23 de abril de 1996 comenzó a aplicarse la Ley 24573, de 4 de octubre de 1995, de Mediación y Conciliación Civil y Comercial.

“Los temas de familia podrán ser objeto de mediación en tanto no son excluidos de ello. Instituye su primer artículo la mediación con carácter obligatorio previa, extrajudicial a todo juicio excepto en los casos de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas en cuyo caso el juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador, la que tendrá como objetivo la promoción de la comunicación entre las partes de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia” (45).

La propia ley dispone que dentro de los requisitos que se establecen para ser mediador está el ser abogado y haber tenido la capacitación requerida, diferenciándola de otras legislaciones donde la figura del mediador puede no ser sólo un abogado sino también un psicólogo o trabajador social. Sin embargo, tiene la semejanza con otras leyes de disponer la creación de Registros de Mediadores, pero la constitución, organización, actualización, y administración será responsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nación.

Mendoza y Jujuy, como provincias argentinas, ya han contado con experiencia de aplicar la mediación en temas de familia dentro de los tribunales, aún y cuando se han creado centros de mediación dependientes del Poder Judicial, de municipalidades, de colegios profesionales y también Centros privados.

“En la Provincia del Chubut, por ley No. 4.939/2002 se sanciona la mediación en sentido general, concordada a partir de las Reglamentaciones del Tribunal Provincial de Justicia. A esos efectos se creó un Registro Provincial de mediadores y un Servicio Público de Mediación en la Provincia en el ámbito del Superior Tribunal de Justicia. Es un servicio público y gratuito; de acceso voluntario y confidencial. Los mediadores son universitarios con conocimientos adquiridos en cursos de mediación. Las temáticas a mediar son diversas: civiles, laborales, penales, familiares y en estas últimas las relacionadas con divorcio, separación y conflictos entre padres e hijos, alimentos, etcétera” (46).

Pero, a partir de mayo de 2010 se puso en vigor en Argentina la Ley  26589, de Mediación y Conciliación, la cual deroga los artículos del 1 al 31 de la ley 24573, y establece en su primer artículo el carácter obligatorio de la mediación previa a todo proceso judicial (47), aún y cuando en su artículo séptimo establece como uno de los principios que rigen el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, la libertad y voluntariedad de las partes en conflicto para participar en la mediación; siendo mediable en el ámbito familiar las cuestiones referentes a los alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, régimen de visitas de menores o incapaces, cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, entre otras (48).

Siendo en Argentina un requisito fundamental y obligatorio la mediación para instar a un proceso judicial, es de esperar que la propia ley establezca la homologación judicial en caso de que los mediados lleguen a acuerdos en dicho procedimiento (49), sin embargo, es curioso cómo la ley establece la ejecutoriedad del acuerdo instrumentado en el acta de mediación, donde el acuerdo instrumentado en acta suscripta por el mediador será ejecutable por el procedimiento de ejecución de sentencia (50).

Es por ello, que considero que Argentina como uno de los países más adelantados y experimentados en cuanto al proceso de mediación familiar, tiene una ley que no solamente establece el carácter vinculante del acuerdo final entre los mediados, sino también la fuerza ejecutoria que tiene dichos acuerdos, dándole con ello seguridad y certeza a las personas inmersas en el proceso de mediación, proceso que es obligado que se establezca previo a un proceso judicial, buscando con esto que las propias partes lleguen a la solución de sus conflictos.

Panamá:
El Decreto Ley 5, de 8 de julio de 1999, aprobó el Régimen General de Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación, en el cual se instituye la mediación de forma judicial y extrajudicial, donde el Pleno de la Corte Suprema de Justicia con relación a la mediación judicial acordó la creación de los Centros para la Solución Alternativa de Conflictos que trabajan junto con los Tribunales para el mejor funcionamiento de estos. Los tipos de conflictos que pueden someterse a mediación en materia de familia son los relativos a  divorcios, régimen de visitas, alimentos, separaciones de hecho y tenencia de los hijos e hijas (51).

“Para ejercitar la mediación se requiere haber recibido capacitación que lo identifique como mediador por un centro especializado o institución educativa debidamente reconocida, y estar inscripta la certificación justificativa como tal en el Ministerio de Gobierno y Justicia” (52).

Los anteriores análisis realizados en los diferentes países que aplican la mediación familiar demuestran que la misma como método alternativo de solución de conflictos familiares resulta efectiva, donde algunos países regulan todo su funcionamiento a través de legislaciones y otros lo aplica de forma aislada para adquirir experiencias en esta materia e ir preparando las bases para introducirla en el ordenamiento jurídico del país. En la mayoría de ellos queda bien claro que el objetivo fundamental que se persigue en el proceso de mediación es que el mediador facilite el acuerdo salvaguardando los intereses familiares, de ahí que sea importante la voluntariedad de las partes en el proceso, principio de la mediación que es bien regulado en las leyes al igual que los demás.

Por otra parte, coincide en que el papel del mediador sea desempeñado por abogados, psicólogos o trabajadores sociales, los cuales sean los que redacten el acta final donde se toman los acuerdos a que arribaron las partes, acuerdo final que tiene carácter vinculante para los mediados, siendo importante y obligatorio su cumplimiento, pero hay normativas que nada establecen en cuanto a la ejecutoriedad del acuerdo final tomado por los mediados, solamente se basan en la posibilidad de que dicho acuerdo en determinadas circunstancias sea aprobado por el órgano judicial, lo que sería factible que esas leyes establezcan la posibilidad de homologación del acuerdo final tomado por los mediados ante la autoridad judicial.

Notas bibliográficas:

      Tomado de CASTANEDO ABAY, Armando, Mediación para la gestión y solución de conflictos, Ediciones ONBC, La Habana, 2009, pág. 159.

Tomado de Castanedo Abay, Armando, Mediación para la gestión y solución de conflictos, Ediciones ONBC, La Habana, 2009, pág. 167 y 168.

             a) Voluntariedad.
             b) Balance de poder.
             c) Imparcialidad.
             d) Flexibilidad.
             e) Oralidad.
             f) Confidencialidad.
            g) Celeridad.
            h) Economía procesal.
            i) Equidad.
            j) Legalidad.
            k) Trato justo y equitativo.

Artículo 22.1 de la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de Cataluña establece que el acuerdo conseguido mediante la mediación puede ser trasladado por los abogados de las partes al convenio regulador, y puede, así, ser incorporado al proceso judicial en curso o que se inicie, a fin de ser ratificado y aprobado.
Artículo 19 de la Ley 7/2001 de 26 de Noviembre, reguladora de la mediación familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana, tomado del CD “Diplomado: Mediación, Familia y Género”, de la Coordinadora: MsC. Yamila González Ferrer. Unión Nacional de Juristas de Cuba,  plantea que los acuerdos, en su caso, podrán ser aprobados judicialmente.

         Artículo 47 de las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa plantea que el cumplimiento forzoso del convenio deberá solicitarse ante el juez familiar por la vía de apremio, en términos de lo dispuesto por el artículo 205 del código de procedimientos civiles para el Distrito Federal o a través de las vías y formas legales correspondientes.

En: http://www.eumed.net/rev/cccss/06/mhp.htm (consultado el 15 de noviembre de 2010).

            a) Alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, salvo los provisorios que determina el artículo 375 del Código Civil;
b) Tenencia de menores, salvo cuando su privación o modificación se funde en motivos graves que serán evaluados por el juez o éste disponga las medidas cautelares que estime pertinentes;
c) Régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y urgentes que impongan sin dilación la intervención judicial;
d) Administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia;
e) Separación personal o separación de bienes sin divorcio, en el supuesto del artículo 1294 del Código Civil;
f) Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio;
g) Daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia.

En: http://www.eumed.net/rev/cccss/06/mhp.htm (consultado el 15 de noviembre de 2010).