Concepción iusnaturalista

a) Concepción iusnaturalista

Para la concepción iusnaturalista el fundamento de la experiencia jurídica está en la justicia, y el derecho natural es el que establece lo justo de modo universalmente válido. Lo explican a partir del orden divino o del orden de la naturaleza. Así, en el supuesto conocimiento de cómo funcionan esos órdenes, de la misma manera se ordena el derecho. Es una exigencia de Dios o de la propia naturaleza. Fue la teoría defendida por la teología cristiana, mientras el cristianismo fue fuente hegemónica del conocimiento, luego por la Ilustración, con el mismo argumento del orden natural o de la naturaleza humana donde por la razón se deduce el derecho válido. Para esta concepción, la justicia es el elemento clave constitutivo del derecho. Sin justicia no hay derecho. Incluso su carácter jurídico antecede a cualquier formalización estatal. La validez, en esta concepción, radica en el contenido justo de la norma6.

b) Concepción lógico-formal

Superada la hegemonía del conocimiento con base en la fe y en la moral, entra en escena la ciencia como fuente de conocimiento y fundamento del Derecho. Así, la norma encuentra respaldo y validez en el orden establecido según la estructura vigente en la sociedad, especialmente en consecuencia del poder de la autoridad que la promulga7. Es una percepción de inspiración positivo/científica, en la cual lo justo se establece dentro de los límites de la validez, y la juridicidad es consecuencia de la existencia formal del ordenamiento. Así, en el extremo de esta concepción, lo justo es lo válidamente ordenado, por el simple hecho de estar ordenado. Lo que fundamentalmente se presenta como justificación de esta concepción es la seguridad jurídica, o bien la búsqueda de certeza en el mundo jurídico. Para conseguirlo se establece el dogma del derecho estatal-formalista. Para Kelsen, por ejemplo, la norma fundamental representa la razón de validez de todas las normas que pertenecen a un mismo orden jurídico. En su teoría pura del derecho, investiga la estructura lógica de los órdenes jurídicos, y llega así a la concepción de la construcción escalonada del orden jurídico, concepción que según él es de fundamental importancia para el conocimiento esencial del derecho8.

c) Concepción sociológico-realista

En contra de las concepciones de la experiencia jurídica como ideal de justicia o como ordenamiento positivo, está la concepción que entiende la experiencia jurídica como elemento fundamental de la elaboración de reglas de convivencia en la sociedad con fidelidad a las transformaciones de la realidad social. Se trata de una percepción del derecho que prima por la eficacia más que por la justicia o por la validez. Así, por ejemplo, respecto a la Escuela Histórica, que se contrapone al iusnaturalismo y al entendimiento de que el derecho se deduce de la naturaleza por principios racionales, se dice que es una experiencia histórica que nace espontáneamente de la sociedad como cualquier otra manifestación de la cultura9. Según esta concepción, la norma jurídica cambia de acuerdo con el momento histórico y cultural de cada sociedad, y la costumbre adquiere relieve como fuente del derecho en contra de la abstracción iusnaturalista y también del positivismo estatal. Por otra parte, también hay las concepciones sociológicas del derecho, en apoyo al derecho aplicado por los jueces en su labor de adaptación de la ley a las necesidades concretas de la sociedad, como el derecho resultante de la contraposición de intereses en las relaciones sociales10. Luego viene la concepción realista, que introduce una interpretación y aplicación evolutiva del derecho por parte del juez, coherentes con los cambios que suceden en la sociedad. En síntesis, constituyen una corriente que considera la realidad, la eficacia, el hecho, como elemento identificador del derecho.

6 Bodenheimer entiende que no es fácil hacer una afirmación válida para todo el pensamiento del derecho natural. Sin embargo, afirma que hay una cierta tendencia común a todos los representantes de un derecho natural moderno a infundir un ingrediente colectivista en la teoría general de la Ciencia del Derecho, mientras que en la escuela jusnaturalista clásica el individuo era el centro de la filosofía del derecho (Bodenheimer, E. Teoría del Derecho, México 1994, Fondo de Cultura Económica, P. 222).

7 Röemer, hablando sobre el carácter coactivo del derecho en la doctrina de Kelsen, afirma que, para este autor, el derecho es un sistema de normas, cuya unidad se funda en la correlación de su validez (Römer,P. La doctrina de Kelsen sobre el carácter coactivo del Derecho, en Instituto hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho y Teoría Marxista del Derecho, Bogotá 1984, Editorial Temis, p. 187).

8 Kelsen, H. “¿Qué es la Teoría Pura del Derecho?”, México 1995, Editorial BEFDP, p. 20.

9 Gasset, R. B. Metodología del Derecho, Barcelona 1959, BOSCH Casa Editorial, p. 98-101.

10 Hernandez Gil, A. Metodología de la Ciencia del Derecho, Madrid 1971, 2ª ed., Vol. I, 285-289.

Tercera Parte Aplicación del paradigma triádico al campo del derecho