Nivel de la ciencia, del proceso y de la moral y ética

Mientras la norma de conducta sea de sí para sí, se circunscribe a la órbita de la ética, razón por la que suele denominarse norma interna, puesto que es la que uno elabora para sí mismo, con fundamento en los principios de su propia razón, sensibilidad y experiencia, y exige para sus propias acciones41. En cambio, cuando se trata de una norma de todos para cada uno y para todos los miembros de un grupo social, basada en la coherencia y en la certeza lógico-formal, en los sentimientos de justicia, en la expresión de su identidad moral, bien como en la práctica de los cánones conducentes a la consecución de un fin común, como la convivencia armónica, etc., se tiene la norma jurídica. Es ésta la que se suele denominar norma externa42.

De hecho, la experiencia jurídica es una experiencia del individuo en sus relaciones con sus semejantes. En las relaciones sociales, cada uno tiene un modo particular de percibir las cosas, según sus intereses, que se contraponen o se conjugan con los intereses de los demás. Aunque cada uno tenga su propia identidad, que se compone de los intereses y caracteres que gravitan en torno a la órbita individual, hay también otras variadas órbitas de intereses, en las que comulga o compite con los demás. Cada individuo actúa desde un punto de referencia propio, según sus intereses. Cuando actúa, los efectos de su acción se reflejan en varias direcciones, con radios hacia el infinito, como las acciones de los demás, que desde sus centros también irradian intereses diversos, que se cruzan, conjugan o confrontan unos con los otros.

Desde la perspectiva de uno se ve, se siente, se cree como los demás no ven, no sienten o no creen, y viceversa. Son, por lo tanto, experiencias y perspectivas diferentes. Así, considerándose esas diferencias, el medio social es un contexto de alta tensión y conflictos, donde el individuo es el protagonista, sea en la conformación de las pequeñas comunidades sea en las complejas estructuras de las sociedades, naciones, Estados, etc. En el contexto del Derecho, esta complejidad de intereses contrapuestos se refleja en la red de relaciones sociales, que a veces se conjugan, a veces chocan unos con los otros, o bien simplemente coexisten.

En realidad, el ordenamiento jurídico ejerce la regulación de los intereses sociales contrapuestos, ora dirigiendo las fuerzas sociales en conflicto hacia relaciones de equilibrio, o bien dirigiéndolas para la creación, garantía o manutención de privilegios. Sin embargo, debe recordarse que el ser humano, en sus diversas órbitas de realización, desde el individuo hasta lo social, constituye el centro y el fin del ordenamiento, ya que éste regula la conducta del hombre y su interés sobre los demás factores sociales. En suma, desde el individuo, es decir, desde sus facultades de pensar, sentir y actuar, se regulan los elementos que constituyen el fenómeno jurídico, en su estructura y naturaleza lógica, de sentimiento y pragmática.

Como manifestación del pensamiento, ostenta una estructura lógica peculiar. En su función reguladora, propone tres situaciones normativas, que pueden ser permisiva, prohibitoria y obligatoria. Así como los demás fenómenos culturales, se manifiesta en los planos de la logosfera, de la simbolosfera y de la factosfera. En la logosfera, plano de la estructura profunda, donde se sitúa la idea en la conformación o estructura de juicio hipotético, se encuentra lo que se suele llamar proposición normativa, que se compone de dos elementos: un presupuesto (hipótesis) y consecuencias (tesis). El primero describe una situación fáctica posible. El segundo prescribe la relación entre el sujeto y el hecho descrito en la hipótesis, es decir, prescribe una conducta para el sujeto de derecho y luego una sanción como consecuencia de la conformación o no de la conducta a lo prescrito. Esta idea, es decir, esta proposición, pasa pronto por el tamiz de la política según la estructura de poder establecida, y también por los cánones y solemnidades previstas en el ordenamiento vigente, para establecerse en la simbolosfera como una estructura lógico-formal. En el plano de la cronosfera, órbita del fenómeno jurídico como experiencia de vida, se encuentran la idea subyacente, la respectiva estructura formal simbólica y el correspondiente hecho social calificado como hecho jurídico. Por medio de diversas manifestaciones del fenómeno jurídico, en especial por medio de su estructura lógico-formal, cara con la que se presenta a la percepción, al entendimiento y al conocimiento, el Derecho se desarrolla en el plano de los símbolos43.

En su manifestación pragmática, la voluntad es el elemento clave, que alzada a la esfera social del fenómeno jurídico se convierte en soberanía del Estado. A su vez, el Estado, que es la personificación de la unidad del ordenamiento jurídico, distribuye la soberanía en múltiples órganos, en diferentes jerarquías para potenciar su capacidad de acción. Así, el propio Derecho crea nuevos derechos a través de órganos legislativos, dicta derecho concreto a situaciones y relaciones jurídicas específicas a través de los tribunales y promueve gestiones sobre los intereses comunes a través del ejecutivo. Los órganos los componen los individuos, que deben expresar su voluntad conforme determina el mismo ordenamiento. La voluntad, por lo tanto, siempre será una voluntad de individuos, pero funcionando como órganos jurídicos. De esta manera, el ordenamiento jurídico es el orden de la voluntad de los individuos y a la vez el orden del Estado.

Sin embargo, aunque el ordenamiento jurídico sea considerado en su unidad, en la expresión de su voluntad, por medio de individuos, no es realmente una voluntad unánime. La unanimidad es una ficción. Un grupo, un colectivo, una sociedad cualquiera siempre lleva en su seno la disensión, resultante de las diferencias e intereses individuales. Siempre hay el que manda, dirige, conduce - el oficial. Además, siempre hay también alguien en contra, haciendo crítica y oposición al que manda - el antioficial. Y la gran mayoría que no asume ni el mando ni la oposición, pero se adhiere a uno o a otro, según los intereses en juego. En determinados momentos se mueve hacia el oficial y en otros hacia el antioficial. Este es el subgrupo denominado oscilante o moderador. Esta es la dinámica triádica de cualquier estructura con competencia para la expresión de la voluntad en el ordenamiento jurídico. Así, v.g., es el funcionamiento de todos los órganos con poder para crear, concretar, modificar o administrar el fenómeno jurídico. En todos los niveles de la jerarquía hay tres fuerzas, aunque el mando sea de la fuerza oficial. Su voluntad es la que prevalece, sea en la estructura formal sea en la operativa, como también sus sentimientos y cosmovisión. Así pues, la voluntad del Estado no es la voluntad real de la sociedad44, sino la voluntad formal o, dicho de otra manera, la voluntad del subgrupo oficial, que la expresa en situaciones concretas o abstractas conforme a la dinámica de la dialéctica triádica.

Con respecto a los sentimientos, desde la órbita personal de la experiencia jurídica se pueden notar varios conceptos que los conectan para expresar la realidad. Así, en esta perspectiva, están los conceptos de ciudadanía, nacionalidad, nación, etc., donde los componentes de los sentimientos son de alta relevancia. Por el concepto de nación, v.g., se puede entender el conjunto de personas que tienen el mismo origen étnico, que suelen hablar la misma lengua y que tienen una historia común; o el conjunto de personas que vive en un mismo territorio regido por un mismo ordenamiento jurídico. Pero, además de estos elementos, es decir, más allá de ellos, lo más importante que identifica a una nación son los sentimientos que subyacen en las relaciones lingüísticas, étnicas, históricas, familiares, deportivas, de cultura, de trabajo, de lealtad, de seguridad, de educación, de comercio, de producción, etc., que constituyen el objeto de los reglamentos jurídicos de la sociedad. Los sentimientos componen la trama de relaciones que edifican y sustentan una nación, que a su vez muestra su identidad en el escenario internacional, o en su propio seno, según el ordenamiento jurídico que tenga. En el entramado de relaciones sociales, garantizadas por el Derecho, los sentimientos están siempre presentes. Es lo que se puede denominar como dominio del sentir y del ser, en el complejo de relaciones de un ordenamiento jurídico.

Los sentimientos puestos en cada actitud individual de las personas, sumados a lo largo del tiempo y en todos los campos de actuación humana, considerados con carácter colectivo, subyacen y sustentan los usos, las costumbres y las tradiciones que históricamente se reconocen como patrimonio cultural de un pueblo, y suelen estar protegidos por el respectivo ordenamiento jurídico. Desde el Estado se ponen en marcha mecanismos para mantenerlos vivos, eligiendo fechas conmemorativas de los sucesos más representativos para revivirlos, o a través de los símbolos estatales, como la bandera y sus colores, los himnos, el arte (sacro, civil o militar), los ritos y solemnidades públicos - como también los privados y familiares -, los actos protocolarios, blasones, etc. Pero fundamentalmente como mejor se demuestran los sentimientos, o más precisamente el alma o espíritu del ordenamiento jurídico son los principios y creencias que lo sostienen.

Por detrás de los símbolos y en toda praxis social, por supuesto también en los símbolos y praxis jurídicos, hay lo que se puede llamar inconsciente cultural, o el alma de la sociedad, resultante del acondicionamiento de principios, valores y sentimientos vivos, establecidos según los paradigmas socio-económicos (capitalismo, socialismo, neoliberalismo, etc), científicos y religiosos (islámico, cristiano, judío, etc.) vigentes en el medio social. En realidad esto es lo que constituye la dimensión moral del ordenamiento jurídico. Pero también se debe registrar que en toda y cualquier actitud de un agente que actúa en nombre del Estado, cumpliendo una normativa cualquiera, como por ejemplo en la función de juzgar, además de los sentimientos de orden y naturaleza colectivos, imprime en sus acciones sentimientos y emociones de índole personal y de los micro grupos de los que forma parte. Se trata de una mezcla de sentimientos y emociones, como también de creencias, individuales y de grupos de convivencia, con los sentimientos pertenecientes al inconsciente colectivo y cultural presentes en todos los procesos de creación, aplicación y cumplimiento del ordenamiento jurídico.

41 La ética es la teoría o ciencia del comportamiento moral de los hombres en sociedad. O sea, es ciencia de una forma específica de conducta humana (Vázquez, A. S. Ética, Barcelona 1979, Crítica, 2ª ed., p. 25).

42 Kant, I., Introducción a la teoría del Derecho, o.c., p. 57.

43 Según Cassirer, el hombre ha descubierto un método, para adaptarse a su ambiente, que puede señalarse como una nueva dimensión de la realidad. Se trata, pues, de un universo simbólico, del cual el lenguaje, el mito, el arte y la religión hacen parte. Así, en lugar de tratar con las cosas mismas, se ha envuelto en formas lingüísticas, en imágenes artísticas, en símbolos míticos o en ritos religiosos, en tal forma que no ya puede ver o conocer nada sino a través de la interposición de este medio artificial, sea en la esfera teórica sea en la práctica. (Cassirer, E. Antropología filosófica, México 1974, F.C.E., p.47-49).

44 Kelsen, H. O Que é Justiça?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência, São Paulo, Martins Fontes 1998, 2ª ed., p. 268 (Kelsen, pub. original en la Harvard Law Review, nov., 1941).