Aproximación al concepto del Derecho desde la perspectiva triádica

Para investigar el fenómeno jurídico y, en consecuencia, bosquejar algunos trazos del concepto del Derecho, o bien definirlo, en cuanto fenómeno complejo que se destina a ordenar diferentes componentes sociales y operar el orden ante el reto de realizar sus fines, se exige un abordaje con múltiples enfoques, que contemple, además de sus factores constituyentes, distintos modos de ser, de poder y de información, que se desarrollan en el tiempo y en el espacio y en diferentes órbitas del sujeto social (individual, grupos, sociedades, universal)33. En efecto, deben reflejarse en el concepto las diversas conexiones y interacciones de los innumerables factores que interactúan en el orden jurídico, sea en el plano subjetivo, sea en el plano formal o sea en el plano de los hechos, para que, así, se realicen sus fines34. Sin embargo, no se puede tratarlo como un orden estático, sino que como un orden dinámico, sujeto a un proceso continuo de variación en el tiempo y en el espacio, que permite, mediante ciertos criterios, que se elijan los medios adecuados para la realización de los fines de la sociedad35. Estos criterios rectores, a su vez, constituyen otros órdenes (ético, moral, estético, religioso, científico, económico, etc.), que según su posición en el orden jurídico dan fundamento al Derecho; son, en realidad, los principios que, jerárquicamente ordenados, fundamentan y justifican, o bien constituyen punto de partida, referencias, paradigmas, modelos para la investigación, conocimiento, creación o modificación del Derecho. En el fondo, son sistemas que constituyen modos de percepción del orden de las cosas en el mundo, es decir, visiones del mundo, o bien percepciones sobre el orden social que justifican el carácter, el contenido y los límites del orden jurídico36. Pero estos órdenes de principios (sean metafísicos, sean racionales o sean de la experiencia) no se confunden con el orden jurídico, sino que hacen parte del mismo, como contenido y fundamento, y además justifican un modo de ser y actuar en orden social garantizado por el Derecho. Por otro lado, el orden jurídico tampoco puede prescindir de estos principios, que integran una visión del mundo, una ideología, un orden moral, u otro orden cualquiera, justo porque son estos los elementos que fundamentan, explican y justifican el contenido del Derecho, sus medios y sus fines37. Así que, además de justificar un modo de ser y actuar en la sociedad, conforme a unos órdenes de principios, el Derecho requiere otros factores más del orden social, con sus particulares conexiones y relaciones internas y externas en la red de sistemas de que forma parte.

Sin embargo, más que forma pura, exenta de contenido, en la estructura del orden jurídico se estampan diversos matices de un modo determinado de percepción del mundo. Además, siendo un sistema dinámico, con mecanismos apropiados para que se alcancen determinados fines, deben sumarse a estos - forma y contenido - elementos inherentes a su carácter operativo, que irán determinar y calificar su dinámica. En suma, para una razonable compresión del fenómeno jurídico, suponen conocerse la estructura y el funcionamiento del orden de los factores jurídicos en una sociedad ante su fin, y, por consecuencia, los mecanismos de regulación de sus fuerzas internas - movimiento, conflictividad, evolución, involución, etc., bien como sus relaciones con otros sistemas38.

Por otro lado, históricamente, se ha olvidado la complejidad del fenómeno jurídico, y en consecuencia la necesidad de enfocarlo, en un abordaje cualquiera, desde perspectivas que contemplen sus múltiples dimensiones. Así, se ha creado enorme polémica en torno al concepto, por cuanto unos y otros defienden su particular y unilateral percepción sobre el tema. En vista de esto, de modo unilateral, reduccionista y absolutista, enfocándose una sola de sus dimensiones - sea la del orden, sea la del funcionamiento o sea la del fin y contenido - se ha obtenido una pluralidad de definiciones y conceptos enfrentados. Así, se encuentran, por un lado, las teorías iusnaturalistas, que buscan definir, explicar y conceptuar el Derecho a partir de su contenido, es decir, una idea de justicia, su fin último, o de los demás fines que éste conlleva, como el bien común, la paz social, los derechos humanos, etc.; por otro lado se encuentran las teorías del positivismo jurídico, que buscan definirlo y conceptuarlo a partir de la validez del orden establecido, en cuanto normas de conducta, puestas y exigidas desde un poder vigente, para una determinada sociedad; por último, se encuentran las teorías con carácter funcionalista (las sociologistas y las realistas), que buscan identificarlo, definirlo y conceptuarlo a partir de la eficacia resultante de la dinámica del orden jurídico ante sus retos, como, v.g., en la Escuela histórica, para la cual la fuerza que crea y garantiza el orden jurídico se ubica en el espíritu popular, en la jurisprudencia de intereses, en la que los intereses sociales inspiran el orden jurídico que, a su vez, los garantiza, en la Escuela del derecho libre, del realismo americano, o del realismo escandinavo, etc., en las que el Derecho se fundamenta en el carácter creador de las sentencias judiciales.

En la vertiente del iusnaturalismo, aunque exista variedad de doctrinas, hay un denominador común que se puede traducir por la creencia en la existencia de un orden superior universal, sea inmutable y absoluto, para las corrientes teológicas, sea variable para las corrientes racionalista o históricas39. En tiempos remotos, el orden social solía regularse o inspirarse, o bien renovarse40, en la ley o voluntad divina,41 plasmada en las leyes civiles o religiosas42. También pueden verse, como ejemplo del derecho de inspiración divina, para regulación de los varios sectores de la vida social, el código de Hamurabi, la ley de las Doce Tablas, la ley del Talión, el Corán, o la ley del Torá43, de los judíos44. En cambio, el iusnaturalismo en la versión racionalista se funda en la naturaleza o estructura de la razón humana o bien en la naturaleza de las cosas45.

Por otra parte, especialmente en la cultura occidental, con la separación y alejamiento entre lo profano y lo sagrado, la moral y la ética, la metafísica y la ciencia, se independizaron también los órdenes y respectivas leyes civiles y políticas de las religiosas. En consecuencia, se modificaron los conceptos sobre el orden jurídico, sus métodos, sus fundamentos y fines. El Derecho Canónico se volvió a las cuestiones religiosas, y los leyes civiles y Constituciones de Estados a las cuestiones civiles y políticas. También debido al desarrollo de las ciencias, tecnologías, actividades económicas, etc., ajenas o independientes del Clero y del Estado, en torno a los hechos económicos se constituyeron nuevos centros de poder, y en cuanto grupo hegemónico sus agentes introdujeron en el orden jurídico, con carácter también hegemónico, su particular modo de percepción y acción en el mundo, con fundamento en los principios propios de su entorno, como v.g. desde la perspectiva económica la aplicación de los principios de autorregulación del mercado al todo social, etc.46 Dado esto, se reordenaron las fuerzas del sistema social, se modificaron los rangos y hegemonías de los órdenes moral, civil, político, económico, etc., y, en consecuencia, el concierto de los factores del orden jurídico, en beneficio del desarrollo de una concepción positivista, centrada en el carácter lógico-formal de la norma y en la fuerza coactiva del Estado, o bien una concepción sociologista, centrada principalmente en unos intereses, fines o valores vigentes en la realidad social.

Sin embargo, esas concepciones unilaterales, o bien reduccionistas, que excluyen aspectos importantes del fenómeno jurídico, suelen transformarse en justificaciones o excusas de dominación, manipulación o hegemonía para los sectores oficiales que ejercen el control y conducen el proceso social. Con fundamento en principios específicos, que se generalizan y se extienden al todo, promueven el control social que favorecen a sus objetivos, que luego resultan en la preservación o concentración de riqueza, poder y privilegio en el medio social47. En consecuencia, queda pendiente regulación que realice la integración de todos los elementos del Derecho, sea desde la perspectiva ontológica, sea desde la perspectiva de las fuerzas y estamentos sociales, o sea desde la perspectiva de los factores teleológicos, éticos o morales. Cada una de las tres corrientes tradicionales del pensamiento jurídico representa un aspecto esencial del Derecho, y todas deben representarse en el concepto de modo integrado48.

Ahora bien, con respecto a los sistemas hay unos principios básicos sobre su funcionamiento, relaciones y intercambios entre sus partes, y especialmente unos controles sobre las fuerzas que se confrontan o se suman para la realización de sus fines. En los sistemas sociales, esas fuerzas son de naturaleza moral, material e intelectual. De las diferencias (naturaleza, intensidad, valor, etc.) entre las fuerzas resulta el movimiento, y de las proporciones el equilibrio. Sin embargo, la fuerza dominante en el sistema tiene propensión a controlar y imprimir dirección, dirigiéndolo hacia su fin. Es decir, la dirección del movimiento tiene propensión a seguir la dirección que apunta la fuerza que controla el sistema. En el orden social, para justificarse y garantizar la realización de sus fines, la fuerza dominante se mueve hacia el máximo dominio y control del sistema. Así, crea estrategias para el máximo mando y poder, como medio para realizar sus fines. De ahí que el sistema necesita de regulación efectiva, y que se establezcan límites y proporciones entre las fuerzas que lo componen. A ésta regulación se denomina mecanismo de control, sistema de feedback (inter o intrafeedback)49. En el sistema jurídico, se realiza por medio de las sanciones.

Además, todo sistema con diversidad de fuerzas y tensiones internas está sujeto a oscilaciones hacia el máximo o hacia el mínimo del orden de sus factores. Así, una fuerza (o conjunto de fuerzas) tiende hacia el máximo orden (maximocracia, tiranía, máximo control) y otra (u otro conjunto de fuerzas) hacia el desorden (caos, decadencia, anarquía), con la regulación de una tercera fuerza (o conjunto de fuerzas) mediadora, que oscila entre las dos50. Y esta mediadora, conforme se compagina con una o con otra de las dos tendencias, define la dirección del sistema. El estado de oscilación entre las fuerzas que se contraponen produce la estabilidad del movimiento, es decir, el equilibrio (la homeostasis).

Al juego y tensión entre las fuerzas del sistema se aplica el principio de la mínima inversión (energía, esfuerzo, coste) para el máximo resultado (bienestar, beneficio, ganancia), con el cual funcionan todos los sistema en movimiento hacia la neguentropía. A su vez, a cada fuerza o componente del sistema, en su juego interno, también se aplica el principio del mínimo dispendio para el máximo resultado51, con lo que se forma una cadena o red de sistemas en interacción y a la vez competiendo por los medios de pervivencia. Se trata, en realidad, de la ocurrencia del principio de la conservación de la energía, indispensable a la supervivencia de cualquier sistema (subsistema) u organismo52. De modo que, para su supervivencia, el sistema necesita de medios de regulación de sus fuerzas internas, para que se mantengan dentro de ciertos límites de proporcionalidad, cumpla su ciclo vital y consiga la realización de sus fines53.

En el orden social, estos principios se traducen, por un lado, por el principio del mínimo esfuerzo y máximo beneficio (maximocracía)54, y, por otro, por el principio de proporcionalidad entre las fuerzas internas circulantes en el sistema (equilibrio, homeóstasis). Así pues, aumenta la entropía (el desorden) en la medida que desaparece el desequilibrio en el sistema, es decir, cuando hay menos energía disponible, y cuando hay más energía y ordenación de las fuerzas circulantes aumenta la neguentropía (el orden de sus componentes). En las cuestiones económicas, por ejemplo, existe una fuerte tendencia para el máximo poder y beneficio con el mínimo coste por parte de las fuerzas empresariales, así como el mínimo esfuerzo para el máximo beneficio por parte de las fuerzas del trabajo; en el confronto, sin regulación eficaz, por una parte se tiende hacia la tiranía, o por la otra parte hacia el caos 55. Con respecto a los demás campos de la vida social, estos principios se manifiestan en el impulso natural para el máximo beneficio (el bien), sea material sea inmaterial, y por el mínimo coste o esfuerzo56. En el orden social, ante el confronto de fuerzas, sin una tercera con capacidad mediadora y un orden jurídico, con adecuadas sanciones, y capacidad de regular sus cambios y movimientos, surge entonces la competencia ruinosa, el conflicto y la guerra57. Como consecuencia del enfrentamiento, el más fuerte, en cuanto puede, impone a los más débiles su poder, sus fuerzas, sus intereses; el más débil, a su vez, sin otro remedio, aguanta mientras puede, y cuando ya no puede resistir y lucha por sus intereses, su libertad, su dignidad, soporta la dominación o sucumbe. Esto representa el desorden (entropía), la desviación de sus fines y de la justicia, para un lado, y el orden (neguentropía), la realización de sus fines y la justicia, para el otro. Cada parte es un subsistema. Sin embargo, para el sistema en su totalidad, ocurre el desorden, la injusticia, la entropía. De ahí se explican los sucesivos ciclos históricos de desorden, dictadura y democracia; inflación, estabilidad y deflación en la economía; construcción, conforto y destrucción de las infraestructuras, etc.; es decir, neguentropía, estabilidad y entropía en el orden social. Los períodos de estabilidad, paz, solidaridad, etc. suponen el equilibrio de las fuerzas sociales. Al fin y al cabo, lo que ocurre en la gran red del sistema social es la dinámica de los ciclos de escasez, abastecimiento y abundancia de productos y medios de vida; de guerra, paz y desarrollo social; de competencia, cooperación y solidaridad; de dictadura, democracia y desorden; de horrores, trivialidad y belleza; de superpoblación, estabilidad y disminución de población; de epidemia, control sanitario y salud; de exceso de puestos de trabajo, pleno empleo y desempleo; de violencia, control social y seguridad; de injusticia, estado de derecho y justicia; de tiranía, gobierno y desgobierno, etc58.

Ahora bien, según la teoría sistémica triádica, desde la energía cuántica hasta lo más complejo del ecosistema o del cosmos, todo funciona por la conjugación de fuerzas, tendencias o cargas de energía elementales que se entrelazan y se multiplican en conjuntos de tres. Cualquier sistema es un procesador, con entradas, transformaciones (procesamientos) y salidas de energía, que se mueve por la tensión y propulsión triádica y se regula por “inter-feedback”. Sus movimientos oscilan hacia los extremos de la expansión o de la contracción. De las tendencias contrapuestas, reguladas por la mediación de una tercera fuerza, se tiene la homeóstasis - el equilibrio o estabilidad del sistema. Del movimiento hacia lo máximo, emerge la propensión a la conservación, concentración, supervivencia y reproducción del sistema (neguentropía); del movimiento hacia lo mínimo, emergen las señales de la decadencia, del vacío, de la destrucción (entropía); del movimiento de oscilación entre la entropía y la neguentropía, regulado por un proceso de “feedback”, emerge la vitalidad, la identidad, la homeóstasis del sistema59. Los sistemas de la naturaleza tienen “feedback” automático. Los sistemas sociales (culturales), deben regularse por medio de acción consciente60, intencional. El sistema jurídico, a su vez, debe regularse por medio de la acción consciente, intencional e institucionalizada. Así pues, como producto de la voluntad, debe formarse y desarrollarse, para la regulación de las relaciones entre las partes que componen la estructura y la dinámica del orden social.

Por otro lado, respecto a los sistemas jurídicos, en los moldes tradicionales, ya se sabe, no responden satisfactoriamente a los grandes desafíos manifiestos en las diferencias y conflictos (culturales, del bien estar, de la tecnología, de la información, de la economía, etc.) que en la actualidad existen en todos los campos de la vida social. Ya no se encajan y no se aplican efectivamente a las cuestiones étnicas, socio-ecológicas, económicas, políticas, administrativas, educativas, u otras que carecen de regulación efectiva, como las relaciones de trabajo, de familia, de enseñanza, de propiedad, etc. A partir de un orden superior, sea de la divina providencia, sea de la naturaleza o sea de los principios superiores deducibles por la razón, ya no se puede justificar satisfactoriamente la organización de la vida social, dado que estos conceptos no representan más que una visión del mundo, una cosmovisión, un modelo o modo de percepción y de actuación en el mundo, propio de un individuo, grupo social, o sociedad. Cada cual tiene su modo particular de ver y actuar en el mundo, y sus creencias sobre como deben ordenarse los factores del orden social61. Por otra parte, ya no se puede creer en los conceptos fundados en la idea de igualdad, que efectivamente no puede existir en el plano de los hechos, puesto que la igualación de fuerzas internamente en un sistema las anula, y equivale a la inercia, a la entropía, a la decadencia y muerte; también las diferencias sin límites, la exageración de diferencias o de desigualdad entre las fuerzas lleva al desorden, a la entropía, a la ruptura, a la destrucción del sistema, etc., en consecuencia de los excesos (bienes, medios de pervivencia, información, tecnología, etc.), por un lado, y de las carencias (miseria, indigencia, incultura, incapacidad productiva, violencia, etc.), por el otro 62.

También la creencia que la razón puede orientar y reglar, con exclusividad, la conducta humana y resolver el problema de la ordenación de los factores sociales ya no se sostiene, sea cuando se crean las normas sea cuando las saca de la naturaleza o de la experiencia social; o bien del ordenamiento espontáneo y permanente de los factores sociales, que por la libre iniciativa, por el acaso o por una mano invisible se ordenan y se regulan. En realidad, con estos fundamentos, el orden social representa el orden del más fuerte, de la selección natural63, en el cual los individuos o grupos con más poder determinan las pautas de conducta de los demás, con el beneplácito del orden jurídico64. Con estos instrumentos, no se han logrado la ordenación y el control eficaz del orden social, con iguales criterios para todos sus estamentos. Históricamente, se han comprobado las deficiencias de las concepciones iusnaturalistas, positivistas o realistas, por cuanto propugnan por el orden jurídico y social desde perspectiva parcial, en contradicción con la estructura, dinámica y naturaleza del todo, en especial con exclusión de importantes sectores.

Con el propósito de superar el unilateralismo, o bien integrar en una misma concepción los fundamentos de las teorías tradicionales65, varios autores han desarrollado teorías tridimensionales del Derecho. Así, para Del Vecchio, la Filosofía del Derecho comprende tres campos de investigación, que a pesar de ser distintos se hallan en conexión entre sí. Son las investigaciones lógica, fenomenológica y deontológica66. Para Recasens Siches, el Derecho no consiste exclusivamente en una sola faceta de los tres aspectos, sino que esencialmente contiene los tres íntima y recíprocamente unidos de modo inseparable67. En Legaz y Lacambra, se distinguen tres modos de validez: la ética, la sociológica o eficacia, y la jurídica o vigencia 68. Para Reale, por otro lado, coexisten y correlacionan dialécticamente en cualquier expresión de la vida jurídica el hecho, el valor y la norma 69.

Sin embargo, en la presente investigación, se desarrolla la tesis de que la experiencia jurídica tiene su génesis y se desarrolla en torno a los procesos del conocimiento lógico-analítico, sintético-intuitivo y pragmático-operativo, que constituyen los tres ejes del fenómeno jurídico. En torno a ellos se desarrollan y se integran los factores componentes de la experiencia jurídica. El primer eje se constituye en el campo del pensar y del saber; el segundo en el campo del sentir y del ser, y el tercero en el campo del actuar y del poder. Son tres ejes, es decir, tres dimensiones interdependientes, que se entrelazan por medio de los factores operacionales del Derecho (tiempo, espacio, personas y elementos de procedimiento), y que además se desarrollan, dialécticamente, en los planos o esferas conceptual (mental, de las ideas), simbólico (representación formal) y de los hechos (realidad).

Así, pues, busca aproximarse al concepto del Derecho, en su plenitud, por medio de la disposición de sus factores operacionales en torno a los procesos analítico-lógico, sintético-intuitivo y pragmático-operativo, de modo representar un orden jurídico dialéctico, triádico e interactivo, que permita la integración de las diferencias en los límites y proporciones adecuados al equilibrio y desarrollo del orden social.

33 En el Derecho como forma de organización social, desde la perspectiva de la libertad y de la soberanía popular, según Zorrilla Juiz, el Estado-comunidad se constituye de una serie o conjunto de grupos sociales que componen una comunidad de comunidades, o sea, una nación, capaz de organizarse y disponer de sus medios y fines, y por medio del aparato dogmático y orgánico, instituye el estado-ordenamiento (Leddó Yagüe, F. M.; Zorrilla Juiz, M.M. Teoría del Derecho, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 28, 34).

34 En las palabras de Pérez Luño, “la experiencia jurídica posee una significación compleja y problemática que no consiente fáciles y artificiosas simplificaciones” (Pérez Luño, A. E. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Madrid 2002, Tecnos, 2ª Edición, p. 38).

35 Para Casso Romero, el Derecho es, a la vez, una realidad permanente esencial y producto histórico contingente de cada pueblo, que, por una parte, es un instrumento cuyo mecanismo orgánico inalterable siempre trabaja y actúa en idéntica función, y, por otra, lejos de estancarse o fosilizarse, se renueva continuamente (Casso Romero, I. El derecho y su dinámica, Madrid 1949, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, p. 12).

36 Recasens Siches, L. Tratado General de Filosofía del Derecho, México 1965, 3ª Ed., Porrúa, p. 195.

37 En la percepción de Ballesteros, “toda función ordenadora y, en definitiva, todo orden presupone la existencia de unos principios o criterios rectores en función de los cuales se ordena algo. Dichos principios o criterios rectores integran, dan sentido y, en última instancia, justifican o legitiman tanto el proceso ordenador como el orden resultante del mismo. En este sentido la tarea ordenadora que el Derecho implica presupone también la existencia de unos principios o criterios en función de los cuales el Derecho trata de regular y ordenar, perfeccionándolo un determinado sector de la vida social (Ballesteros, A. M. Sistema de teoría fundamental del Derecho, Valencia 1999, Tirant lo Blanch, Tomo I, p.79).

38 Para Bertalanffy, en la concepción del mundo denominada mecánica, nacida de la física clásica del siglo XIX, el juego ciego de los átomos, gobernados por las leyes inexorables de la causalidad, producía todos los fenómenos del mundo inanimado, vivo y mental. No había lugar para la dirección, para el orden o la finalidad. El mundo de los organismos era visto como un producto del acaso, acumulado por el juego sin sentido de las mutaciones ocasionales e de la selección, siendo el mundo mental un epifenómeno de los acontecimientos materiales. Así, la única finalidad de la ciencia parecía ser analítica, es decir, la división de la realidad en unidades cada vez menores y el aislamiento de cadenas causales individuales. Con esas características, la ciencia moderna se ha mostrado insuficiente. De ahí el aparecimiento en todos los campos de la ciencia de la necesidad de pensarla en términos de sistemas de elementos en interacción mutua (Bertalanffy, L. Teoria Geral dos Sistemas, o.c., p. 71).

39 Según Ruiz de la Cuesta, para los seguidores de este pensamiento, “este orden objetivo del ser (physis en los sofistas; logos universal para los estoicos; lex aeterna en el pensamiento cristiano; o naturaleza del hombre o de las cosas en los grandes sistemas del racionalismo moderno) constituye al mismo tiempo el orden jurídico-natural en el que ha de fundamentarse, orientarse e inspirarse el ordenamiento jurídico positivo que, de modo inmediato, ha de regular las relaciones de convivencia” (Ruiz de la Cuesta, A. “Conceptos y dicotomías jurídicas fundamentales”, en Pérez Luño, A. E. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Madrid 2002, Tecnos, 2ª Edición, p. 71-74).

40 En Grecia, los reyes ejercían sus poderes de origen divino en todos los dominios de la acción humana (guerra, economía, religión, etc.). Sin embargo, en algunas sociedades, solían confirmarlos o renovarlos periódicamente, como se ve, por ejemplo, en la leyenda cretense de Minos, según la cual el rey se sometía a cada nueve años, en la caverna del Ida, a la prueba que renovaba su poder real, mediante contacto directo con Zeus; en Esparta, a través de las ordalías, cada nueve años los éforos imponían a sus dos reyes que escrutasen el cielo, para leer en él si los soberanos no habían cometido alguna falta que les descalificase para el ejercicio de la función real (Vernant, J. Los orígenes del pensamiento griego, Barcelona 1992, Editorial Paidós, p. 41).

41 Conforme a Skorka, “en la Biblia, Dios no es meramente custodio de la justicia, o el que dispensa sus verdades al hombre. Él es la fuente misma de la ley, la ley es una declaración de su voluntad. La formulación de la misma, es divina. El único legislador del Pentateuco es dios mismo, las leyes son ´palabras de Dios`” (Skorka, A. El Derecho Hebreo. Su gestación y desarrollo, en Skorka, A. (comp.) “Introducción al Derecho Hebreo”, Buenos Aires 2001, Ed. Universidad de Buenos Aires, p. 19).

42 Afirma Casso Romero que, así como observó Cicerón, Platón ya había intuido que la perfecta ordenación universal no puede ser obra de una voluntad y de una ley humana, sino que de una razón gobernadora del universo, es decir, una ley divina, que para los escolásticos era la ley eterna. En Suárez, era una “razón de providencia”, y, a la vez, fuente de todas las leyes humanas; O, según lo notara San Isidoro, la ley eterna es la ley-medida de la leyes humanas. (Casso Romero, I. El derecho y su dinámica, Madrid 1949, Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, p. 18).

43 Entre los judíos, se regulaba la riqueza, y establecía, entre otras medidas, el Año Sabático (cada 7 años) y el Año Jubilar (cada 50 años), etc. “El año jubilar, que viene a ser la última extensión de la ley sabática, es además una institución de gran valor social, pues venía a impedir la acumulación de la tierra en manos de pocos (Sagrada Biblia, Madrid 1958, Biblioteca de Autores Cristianos, 8ª ed., p. 145).

44 Para Skorka, “en tiempos modernos, el Judaísmos, más que una religión, sigue siendo una civilización donde los conceptos de ética, religión, pueblo y estado se hallan íntimamente ligados” (Skorka, A. El Derecho Hebreo. Su gestación y desarrollo, o. c., p. 16 ).

45 (Ruiz de la Cuesta, A. “Conceptos y dicotomías jurídicas fundamentales”, o.c., p. 72-73).

46 En la lección de Martín Seco, el liberalismo que da fundamento a los paradigmas de los ordenes sociales hegemónicos actuales hinca sus raíces en movimientos intelectuales que propugnaron por la mayoría de edad del hombre y con esto trastocaron el orden social y político entonces vigente. En su insignia, proclamaban que la conducta humana se debe orientar por las pautas de la razón, “bien se basen estas en leyes predeterminadas y dictadas por la naturaleza (racionalistas), bien surjan exclusivamente del análisis de la experiencia (empiristas). Se rechaza, por tanto, cualquier doctrina o creencia que no resista el paso por el tamiz del intelecto humano”. Así, es necesario oponerse a la concepción del poder basada en la tradición o en el orden divino. En esta perspectiva, defendían que todos los hombres eran iguales y libres; y que sólo se aceptaba una limitación a la libertad: la necesaria para preservar la libertad de los demás. El poder (la autoridad) , a su vez, no resultaba de ninguno derecho divino, sino de la simple necesidad de convivencia - contrato social (Martín Seco, J.F., La farsa neoliberal. Refutación de los liberales que se creen libertarios, Madrid 1995, Ediciones Temas de Hoy, p. 27/28)

47 Para Zorrilla Juiz, “el origen divino del poder fue uno de los arbitrios ideados para legitimar la sustracción de la titularidad y actuación de la soberanía a la comunidad popular en que, según los principios de orden natural, residía originariamente – es decir, en la raíz – la facultad de transferirla y a quienes sólo la ejercitaban a título representativo o delegado” (Leddó Yagüe, F. M.; Zorrilla Juiz, M.M. Teoría del Derecho, Bilbao 1997, Universidad de Deusto, p. 27).

48 Para Pérez Luño, cada una de esas concepciones (iusnaturalista, positivista, funcionalista) “insiste en aspectos innegables que contribuyen a conformar el derecho pero en la forma unilateral en la que suelen presentarse responden a verdades fragmentarias, en cuanto que contradicen o descuidan a hechos notorios. Porque el análisis crítico y la experiencia histórica muestran las limitaciones y riesgos a que se hallan abocadas las tesis reduccionistas (Pérez Luño, A. E. Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica. Madrid 2002, Tecnos, 2ª Edición, p. 43).

49 Gregori, W. Capital Intelectual y Administración Sistémica - Un manual de juegos de inteligencia, mercado y poder, Bogotá, 2001, MacGraw-Hill, p. 20; Bertalanffy, L., o.c., p. 218.

50 - Se trata de una interpretación de los sistemas sociales coherente con el principio de la entropía, que se puede expresar de innumerables maneras diferentes. El motivo de tantas formas se debe al hecho de que es la más general de las leyes que hayan descubierto los científicos. Se aplica a case todo (Morris, Las flechas del tiempo – Una visión científica del Tiempo, o.c., p. 106). En la versión de Clausius: la entropía puede definirse como la ausencia de desequilibrio o diferenciación de energía (como en la muerte). A medida que desaparece el desequilibrio, es decir, la energía disponible en movimiento, aumenta la entropía. Así, la entropía de cualquier sistema aislado tiende a incrementarse (id. p. 110). Se trata de sistema aislado el que no presenta interacción con lo que le rodea. Sin embargo, de hecho, en la naturaleza, no existe ningún sistema absolutamente aislado. Por otra parte, según Morris, la entropía de todo sistema aislado tiende a aumentar. Es decir, cuando se abandona a las cosas a sí mismas, tienden a dejar de funcionar, sin que se quiera decir que la entropía aumente en todas las circunstancias. En realidad, es bastante frecuente que disminuya. Así, la entropía decrece cuando se fabrica cubitos de hielo en la nevera o cuando se carga una batería recargable, o bien cuando una planta absorbe parte de la energía solar por fotosíntesis o cuando el ser humano se alimenta. En realidad, se nota que estos ejemplos son sistemas sometidos a influencias externas. Por tanto, si se toma el conjunto del sistema de que forma parte cada uno, como por ejemplo el sistema de que forma parte la nevera, se comprueba que se respeta la segunda ley de la termodinámica, pues la entropía aumento en el sistema como un todo. Con respecto a los sistemas u organismos vivientes, la entropía tiende a disminuir, por lo menos hasta su muerte, es decir, ocurre la “entropía negativa”, para la cual se ha acuñado el término “neguentropía”. Sin embargo, si se considera su entorno y su fuente esencial de energía, el sol, se concluye que la entropía aumenta en el sistema más amplio. En síntesis, siempre que se nota que se disminuye la entropía de un sistema, se puede concluir que ese sistema forma parte de otro mayor, del cual recibe energía que sostiene su neguentropía (id. p. 114).

51 Por el principio de la conservación, “la energía puede convertirse de una forma en otra, pero no puede ni crearse ni ser destruida”(Morris, Las flechas del tiempo - Una visión científica del Tiempo, o.c., p. 84).

52 Conforme Hawking, “en cualquier sistema cerrado el desorden, o la entropía, siempre aumenta con el tiempo. En otras palabras, se trata de una forma de la ley de Murphy: las cosas siempre tienden a ir mal! Un vaso intacto encima de la mesa es un estado de orden elevado, pero un vaso roto en el suelo es un estado desordenado. Se puede ir desde el vaso que está sobre la mesa en el pasado hasta el vaso roto en el suelo en el futuro, pero no al revés ”. Esta ley “resulta del hecho de que hay siempre muchos más estados desordenados que ordenados. ... Así, en un tiempo posterior es más probable que el sistema esté en un estado desordenado que en un ordenado” (Hawking, S. W. Historia del Tiempo, Barcelona 1999, Editorial Drakontos.p. 105).

53 En la lección de White, “la segunda ley de la termodinámica nos dice que el cosmos, como un todo, se disgrega estructuralmente y se extingue dinámicamente; la materia deviene cada vez menos organizada y la energía cada vez más uniformemente difundida. Pero en un minúsculo sector del cosmos, a saber en los sistemas materiales vivientes, el sentido del proceso cósmico aparece invertido: la organización de la materia y la concentración de la energía se hacen cada vez más elevadas. La vida es un proceso de construcción, de estructuración. Pero para poder ir en contra de la corriente cósmica, los organismos biológicos deben extraer energía libre de sistemas no vivientes, capturarla y ponerla a trabajar en la tarea de mantener el proceso vital. Toda la vida es una lucha para obtener energía libre. La evolución biológica es sencillamente una expresión del proceso termodinámico que corre en sentido opuesto a aquel especificado por la segunda ley de la termodinámica para el cosmos como un todo. Es un movimiento que tiende hacia una mayor organización, una mayor diferenciación de estructuras, una mayor especialización de funciones, mayores niveles de integración, y más altos grados de concentración de energía” (White, L. La ciencia de la cultura, Paidós, Buenos Aires 1964, p.340).

54 En la percepción de Canelutti, los hombres tinen necesidades ilimitadas y los bienes son limitados. Además, los bienes, mientras satisfacen unas necesidades, estimulan otras. El hombre nunca está contento, cuanto más tiene más quiere. Por esto es que los hombres hacen la guerra (Carnelutti, F. Como nace el Derecho, Bogotá 1994, Temis, 2ª ed., p. 09).

55 Con respecto a las fuerzas en el mercado, hay innumerables normas para regulación de la competición o cooperación, entre las cuales se destacan las normas del derecho antitrust, como las prohibiciones de prácticas de cartelización, acuerdos anticompetitivos o abuso del poder monopolístico, etc. (San Pedro, L. A. V. La política de la competencia. Practicas colusorias y abuso de posición dominante, en Mocoroa, I. V. La integración económica europea, Valladolid 1996, Editorial Lex Nova, p. 444).

56 Según Gell-Mann, “de entre las flechas que marcan la diferencia entre pasado y futuro, la más famosa es la tendencia de la magnitud denominada entropía a aumentar (o al menos no disminuir) en un sistema cerrado; y, por otra parte, la energía total de un sistema cerrado permanece constante”. Sobre todo la primera, es un concepto muy familiar en la vida cotidiana de cada uno. En realidad, es una medida del desorden; o, al revés, una medida del orden, en los sistemas que se comunican con otros, recibiendo energía. La entropía señala hacia delante en el tiempo en todos los puntos del universo; y en la Tierra se comunica al origen de la vida y a su evolución, y al nacimiento y envejecimiento de todos los seres vivos. Por otra parte, cuando los seres humanos componen un patrón ordenado, ante un agente perturbador, este sistema cerrado conjunto evolucionará hacia un estado desordenado, porque el desorden es más probable (Gell-Mann, M. El Quark y el Jaguar, Barcelona 1998, Editorial Tusquets, p. 235/239).

57 En las Normativas comunitarias de la U.E. se notan mecanismos de regulación del orden social. Así, se regulan los factores externos que provocan equilibrio o desequilibrio respecto a las exacciones variables o derechos reguladores, respecto a las restituciones, o bien referentes al dumping. Las primeras se refieren a las tasas que se aplican sobre las importaciones, para alineamiento de los precios comunitarios, cuando son ampliamente superiores, a los del mercado mundial. Las restituciones se refieren a las subvenciones que permiten exportaciones comunitarias en situación de competencia favorable, por cuanto alinean a la baja los precios de los productos comunitarios con los del mercado mundial. Por dumping se entiende la exportación y venta de productos a precios inferiores a sus costes reales de producción. Su regulación se fija en el marco del Acuerdo general sobre tarifas aduaneras y comercio - GATT (Fontaine, P. y Malosse, H. Las Instituciones Europeas, o.c., p. 161).

58 Para Morris, el principio de la entropía, y sus consecuencias, se aplica a toda clase de materias. Es una ley que rige la conversión y la transformación de la energía, y toda materia conlleva una clase de energía (Morris, Las flechas del tiempo – Una visión científica del Tiempo, o.c., p. 107).

59 Para Gregori, el sistema conserva su identidad mientras se mantenga, se adapte y se mueva dentro de determinados límites de proporcionalidad. Estos límites de variación, para más o para menos entropía, son los límites de la homeóstasis39. En los sistemas del reino mineral, vegetal, animal y humano (en su aspecto biológico), la regulación es innata y automática. Según sea más o menos compleja la estructura del sistema, también lo será su regulación interna y su interacción con su entorno. Sin embargo, para los sistemas humanos, en sus aspectos socio-culturales, por tanto en su condición de portadores del libre albedrío, individualmente, la regulación se hace por intermedio de su conciencia (Gregori, W. Cibernética Social I, Santafé de Bogotá, DC, Colombia,1998, ISCA Editores (Cibernética Social I, São Paulo 1984, Editora Cortez); Greco, M., Interdisciplinaridade e Revolução do Cérebro, o.c., p. 110).

60 Para Damásio, en la regulación básica de la vida de los organismos vivos, se encuentran patrones de reacción relativamente simples, estereotipados, que incluyen regulación metabólica, reflejos, o mecanismos biológicos que se convertirán en dolor y placer, impulsos y motivaciones. A ese nivel, las emociones forman parte de la regulación homeostática, vueltas especialmente para la conservación de la integridad del organismo. Así, tienen la función de producción de una reacción específica a una situación.; o tienen la función de regulación del estado interno del organismo, para que pueda estar preparado para la reacción específica. Por otro lado, las emociones suministran a los organismos, automáticamente, comportamientos para la supervivencia. Son patrones complejos de reacción, que incluyen emociones secundarias, emociones primarias y emociones de fondo. Sin embargo, para los organismos equipados con conciencia, existe otro nivel de regulación, que permite que los sentimientos sean conocidos, y que, por medio de estos, las emociones integran el proceso del pensamiento. La conciencia permite que cualquier objeto sea conocido, con lo que aumenta la capacidad de reacción frente a las situaciones que se dimanan de otros organismos o sistemas (Damásio, A. O mistério da consciência - Do corpo e das emoções ao conhecimento de si, o.c., p. 79).

61 Según legaz y Lacambra, “el Derecho es un punto de vista sobre la justica” (Legas y Lacambra, L. Filosofía del Derecho, Barcelona 1972, Bosch, p. 310).

62 Para Lyra Filho, el derecho natural teológico, prevaleciendo en la Edad Media, servía muy bien a la estructura aristocrático-feudal, teniendo Dios como una especie de político, legislador y guardián del orden. Por otra parte, la burguesía, en el inicio del capitalismo, ya teniendo el poder económico, partió para la conquista del poder político, adoptando otro tipo de iusnaturalismo. Así, en oposición al orden aristocrático-feudal, recorrió a otra forma de derecho natural, que se denomina antropológico – en el cual el hombre saca los principios supremos de su propia razón, es decir, de su inteligencia. Estos principios eran, evidentemente, los que favorecían sus intereses y posiciones como clase en ascensión. Sin embargo, luego que llega al poder, la burguesía abandona a su iusnaturalismo para defender la tesis positivista (Lyra Filho, R. O que é Direito, São Paulo 1997, Editora Brasiliense, p. 42).

63 En la lección de Martín Seco, en el principio del pensamiento liberal, para que pudiera solidificarse, era necesario oponerse a toda concepción del poder basada en la tradición o en el orden divino. Todos lo hombres eran iguales y no había ninguna razón para que no fueran libres. Así, la autoridad, o el poder, no derivaba de ningún derecho divino, sino que de la simple necesidad de convivencia (Martín Seco, J.F. La farsa neoliberal. Refutación de los liberales que se creen libertarios, o.c., p. 28).

64 Señala Farias que, en muchas partes del mundo, el debilitamiento del Estado fue agravado por el culto al mercado libre de supuesta autoregulación. Para el pensamiento ortodoxo sobre el mercado livre, el Estado ha sido el problema y el mercado la solución para la satisfacción de las necesidades materiales del hombre (Farias, F.B., O Estado capitalista contemporáneo, São Paulo 2000, Cortez Editora, p. 98); Rodriguez-Arias, L. Del derecho liberal al derecho comunitario, Santa Fe de Bogotá 1995, Editorial Temis, p. 63.

65 Según Lerdo de Tejada, el tridimensionalismo es una reacción crítica contra el positivismo, especialmente en la versión de Miguel Reale (Lerdo de Tejada, Mª del C. M. C. En torno al tridimensionalismo jurídico, Madrid 1997, Ed. Dykinson, p. 14).

66 Del Vecchio, G. Filosofía del Derecho, Barcelona 1969, Bosch, 9ª ed., p. 279.

67 Recasens Siches, L. Filosofía del Derecho, Mexico 1961, Ed. Purrua, p.158.

68 Legaz y Lacambra, L. “Filosofía del Derecho”, Barcelona 1961, Editorial Bosch, 2ª ed., p. 153.

69 Reale, M. Teoría tridimensional del Derecho, Madrid 1997, Tecnos, p.72.

1 Introducción

1.2 Marco teórico