RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN RAZÓN DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

3.3.- Derecho Italiano

En Italia la Ley de 1 de diciembre de 1.970 de derecho de familia, regulaba la pensión en su artículo 5º estableciendo que con la Sentencia que acordase la disolución o cesación de efectos civiles del matrimonio, el Tribunal disponía, habida cuenta de las condiciones económicas de los cónyuges y de las razones de la decisión, de la "posibilidad" de imponer la obligación a uno de los cónyuges de suministrar al otro, periódicamente, una pensión en proporción a sus capitales y rentas. Para la determinación de la pensión el Juez debía tener en cuenta la contribución personal y económica aportada por cada uno de los cónyuges a la dirección de la familia y a la formación del patrimonio familiar.
Para su fijación, la citada norma señalaba los criterios que el Juez debía tener en consideración 1: El resarcitorio, que partía de la responsabilidad por el fracaso del matrimonio. El compensatorio, sobre la respectiva contribución personal de cada uno de los cónyuges a la conducción de la familia. Y, el asistencial,encaminado a tutelar la posición del cónyuge que como consecuencia de la disolución del matrimonio viniese a encontrarse en dificultades o en una peor condición por haber perdido el sostén, o se encontrase en una situación más desfavorable que la que tenía durante la convivencia matrimonial, sin hallarse en disposición de dedicarse a una actividad laboral.
En el Derecho Italiano la pensión compensatoria tiene un marcado carácter indemnizatorio, unido al carácter obligacional que tiene la pensión compensatoria. El aspecto más importante de la pensión compensatoria es cuestionar el motivo por el cual la Ley obliga a una persona a pagar a otra una cantidad, normalmente periódica, después de verificada la ruptura matrimonial.
En este sentido, la posible equiparación de la pensión compensatoria a una función indemnizatoria procede claramente del derecho italiano. La jurisprudencia italiana afirma que la pensión periódica prevista en el artículo 5 de la LeyItaliana de 1 de diciembre de 1.979 número 898,adiferencia de la prevista en laseparación matrimonial, no tiene un carácter de alimentos o de mantenimiento, sino que tiene una naturaleza indemnizatoria, tendente a reequilibrar la situación económica del cónyuge que como consecuencia de la cesación del vínculo matrimonial sufra una disminución patrimonial.
No obstante lo expuesto en el precedente, la doctrina mayoritaria se destaca por su negativa respecto a otorgar el carácter indemnizatorio de la pensión, para otorgarle un determinado carácter material, encontrando su fundamento en el principio de la solidaridad post-conyugal 2.
Asignar a la pensión el pretendido carácter indemnizatorio, equiparando indemnización con reparación de los daños que procedan de actividad culposa o negligente, sería un error. Sin embargo, lo que sí podría admitirse es que la responsabilidad sea objetiva, es decir, que la existencia de un desequilibrio económico otorgara inmediatamente la obligación de repararlo mediante el pago de una pensión, mas siendo irrelevante el concepto de culpa y atendiendo exclusivamente para la reparación al concepto de perjuicio y a su producción, sin que sea requisito de la reparación del daño o perjuicio, la existencia de una actividad o de una culpa del sujeto responsable.
3.1.2.1.- La Ley Italiana de 1.970
En la regulación legal de la Ley de 1.970, la jurisprudencia Italiana señala que tres son los criterios que el Juez debe tener en cuenta, según una valoración completa y contextual para la atribución y la determinación de la pensión en los supuestos de divorcio, debiendo distinguirse entre: el criterio resarcitorio, compensatorio y asistencial.
El criterio resarcitorio toma en consideración la responsabilidad por el fracaso del matrimonio. El criterio compensatorio hace referencia a la respectiva contribución personal de cada uno de los cónyuges a la conducción de la familia.
Y el criterio asistencial, mira más propiamente a tutelar la posición del cónyuge que como consecuencia de la disolución del matrimonio se encuentre en dificultades o en una condición económica más deteriorada, por haber perdido el sostén, o tener una situación más desfavorable que la que tenía durante la convivencia matrimonial, y no se encontrase en disposición de dedicarse a una actividad laboral.
3.1.2.2.- La Ley Italiana de 1.987
La regulación legal de la Ley de 1.987 sobre la pensión compensatoria se contiene en la legislación italiana en el artículo 10 de la Ley de 6 de marzo de 1.9873 , número 74. El número 6° del vigente artículo 5°, reformula el precedente número 4° del artículo 5 de la Ley de 1 de diciembre de 1.9704, en relación a los criterios que deberán tenerse en cuenta para la determinación y cuantificación de la pensión en el divorcio, precepto tendente a superar los inconvenientes puestos de manifiesto durante la vigencia de la ley anterior.
Característica de la nueva legislación de la Ley Italiana de 6 de marzo de 1.987 es la superación de la concepción de la pensión propia de la regulación precedente, a una concepción exclusivamente asistencial, basada esencialmente en un criterio de solidaridad que intenta sobrevivir al matrimonio como si éste no hubiera cesado, al menos en sus aspectos civiles.
En el citado contexto del carácter de la pensión ha perdido el triple carácter que tenía en la Ley Italiana de 1.970 (resarcitorio, compensatorio y asistencial), afirmando que la nueva norma ha establecido un criterio único en sentido asistencial por el reconocimiento del derecho a la pensión, indicando, al solo fin de la cuantificación, una serie de elementos entre los cuales se encuentra el trabajo, junto al anterior criterio resarcitorio y compensatorio.
Dadas las novedades introducidas por la nueva regulación, ha sido la jurisprudencia la que ha venido a precisar las novedades que caracterizan la pensión de divorcio del nuevo artículo 5 de la Ley Italiana, y en tal sentido señala que constituye la regulación de las consecuencias patrimoniales para cada cónyuge tras la sentencia, estando relacionado con la superación de la naturaleza compuesta de la pensión, presentada como una exigencia de la relación.
Partiendo del carácter innovador de la nueva Ley, el texto derogado establecía, que, con la sentencia que decrete la disolución del vínculo o la cesación de los efectos civiles del matrimonio, el tribunal habrá de disponer, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los cónyuges y los razonamientos de la decisión, la obligación para uno de los cónyuges de suministrar al otro periódicamente una asignación proporcional a sus propias necesidades y rentas. Estableciendo que para la determinación de tal asignación, el Juez habrá de tener en cuenta la contribución personal y económica de cada uno de los cónyuges a la familia y a la formación del patrimonio conyugal.
En tanto, que la nueva regulación establece la necesidad de que el juez valore, igualmente, la contribución de cada uno a la formación del patrimonio del otro, valorando todos aquellos elementos que hayan supuesto una aportación durante el matrimonio, e impone, además, la obligación a uno de los cónyuges de suministrar al otro periódicamente una asignación cuando este último no posea medios adecuados o no pueda procurárselos por causas objetivas.
La nueva normativa establece la relevancia para la atribución y asignación de la pensión a uno de los cónyuges, a elementos personales del beneficiario y no sólo a las condiciones económicas de los cónyuges, siendo determinante la falta de medios de vida adecuados por parte del cónyuge necesitado, así como la imposibilidad de procurárselos por razones objetivas5 .
La doctrina italiana, respecto al nuevo artículo 5, párrafo 6° CC Italiano, señala que el sensible cambio de la morfología conyugal incide en el divorcio de la misma forma que en la reforma del modelo de separación, del cual depende estadísticamente el mayor número de pronunciamientos de disolución o de cesación de los efectos civiles del matrimonio.
Por ello se afirma que la consideración de las circunstancias objetivas de carácter personal no puede llevar a concluir en una función asistencial de la pensión para el cónyuge efectivamente necesitado respecto a la función resarcitoria y compensatoria en la que verdaderamente se encuentra inspirada, y que muestra una vuelta a situaciones puramente de rendimiento, lo que hace afirmar a la citada doctrina que la pensión refleja una concepción patrimonialista de la condición conyugal.
La doctrina italiana afirma que el presupuesto fundamental para la atribución de la pensión, y en definitiva el elemento representativo de ésta, es el desequilibrio surgido para el cónyuge por efecto del cual uno de ellos queda privado de los medios para el propio mantenimiento, bien sea por imposibilidad transitoria o permanente de procurárselo. En igual sentido la jurisprudencia se ha orientado, para su concesión, a considerar la situación concreta y la dificultad real en que se encuentra el cónyuge para integrarse en el mundo del trabajo y conseguir su propia independencia económica, acogiéndose para ello a las líneas doctrinales y legales seguidas por las doctrinas germánicas.
La jurisprudencia italiana ha reiterado la anterior posición declarando que, en relación con el presupuesto para la atribución de la pensión, no debida ésta cuando no concurra la condición necesaria para su concesión, que no es otra que el cónyuge reclamante no haya podido adecuar o mantener un tenor de vida análogo a aquel del que había disfrutado constante el matrimonio, y en consecuencia, proclamando la naturaleza eminentemente asistencial de la pensión.
Consecuencia del posicionamiento previamente expuesto es el que la misma jurisprudencia asume una posición contraria a la actualización o modificación, atribuyendo al cónyuge destinatario de la pensión, como única solución, la posibilidad de hacer valer el perjuicio sobrevenido por el procedimiento de revisión del artículo 9 de la Ley Italiana de 1.987, que denomina la concurrencia de circunstancias extraordinarias.
En conclusión, en Italia el divorcio se introdujo en la legislación italiana por la ley nº 898 de 1 de diciembre de 1.970 sobre la disolución del matrimonio, que fue posteriormente modificada por la ley nº 151 de 1.975 sobre la reforma del derecho de familia, y también por la ley nº 74 de 6 de marzo de 1987. En abril 2.005 el Parlamento italiano empezó a discutir una propuesta de ley para reformar el divorcio (“divorzio veloce”) que, esencialmente, pretende reducir de tres años a uno el periodo de separación requerido para poder solicitar el divorcio. Asimismo, se prevé la elaboración de una ley de medidas urgentes en materia de derecho de familia y de los menores. Sin embargo, a la espera de estas nuevas normas en la materia, es necesario remitirse a la legislación vigente de 1.970, 1.975 1.987, 2.000 y la última reforma de marzo de 2.005.
Así, de conformidad con el artículo 1 de la ley de 1.970, el matrimonio puede disolverse cuando el juez establezca que la unión espiritual y material entre los cónyuges no puede ser mantenida o reconstituida.
La legislación italiana admite dos tipos de divorcio: el divorcio inmediato (que se aplica en situaciones excepcionales) y el divorcio diferido (que se aplica generalmente a todos los casos de divorcio).
En todos los casos de divorcio (sean o no contenciosos) se exige una audiencia preliminar en la que el juez intentará la reconciliación de las partes. Si se produce la reconciliación la demanda de divorcio será desestimada.
- El divorcio inmediato: se puede pedir por el cónyuge que sea “víctima” en tres supuestos: a) condena del cónyuge por delitos graves cometidos antes o durante el matrimonio; b) obtención del divorcio o nuevas nupcias en el extranjero por parte del cónyuge extranjero; y c) no consumación del matrimonio. No se exige ningún plazo previo para solicitar el divorcio inmediato en estos casos.
- El divorcio diferido: se puede conceder a los cónyuges que hayan vivido separados de forma continua durante un cierto periodo de tiempo.          La separación puede ser consensual 6 o judicial7. En ambos casos, se requiere que haya sido declarada en comparecencia ante el juez 8. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el juez no acordará el divorcio automáticamente tras el transcurso del plazo de separación, sino que los cónyuges deberán introducir una demanda de divorcio, alegando como causa del mismo la separación.
Desde la aprobación de la ley de 6 de marzo de 1.987 el plazo de separación previo a la introducción de la demanda de divorcio es de tres años en todos los casos, si bien anteriormente se exigían cinco o siete años. El plazo empieza a contar desde el pronunciamiento judicial acordando la separación. Una vez introducida la demanda de divorcio, el juez debe comprobar la realidad de la separación, teniendo en cuenta que la separación no implica necesariamente una residencia separada, pero sí implica que ya no existan lazos afectivos entre los esposos.