4.4. Riesgos identificados en la implementación de estrategias fiscales por las medianas empresas comerciales sinaloenses

Para la implementación de estrategias fiscales las medianas empresas comerciales sinaloenses asumen riesgos que en ocasiones pueden ser considerables, en este sentido, el directivo 1 del GM manifiesta lo siguiente respecto a la pregunta: ¿Cuáles son los principales riesgos identificados para la implementación de estrategias fiscales?

Cuando existen grandes riesgos, así como incertidumbre no tomamos esa oportunidad u opción, cabe destacar que el grupo se encuentra dictaminado para efectos fiscales, hecho por el cual brinda una mayor seguridad respecto al cumplimiento de sus obligaciones fiscales. (Entrevista con directivo de GM 1).
Por lo que respecta al directivo 2 de la empresa señala que:

Hasta donde yo tengo conocimiento, antes de llevar a cabo la estrategia fiscal siempre son valorados y cuantificados los posibles riesgos y estos son determinados por parte de despacho externo, así como el costo-beneficio. Al utilizar o implementar cualquier estrategia fiscal la empresa no quiere asumir riesgos que posteriormente se conviertan en litigios jurídicos engorrosos o pleitos ante el SAT, o sea, el grupo no quiere ni desea utilizar estrategias fiscales riesgosas que simulen actos que en realidad no son y esto la autoridad fiscal lo considera como delito en materia fiscal. (Entrevista con directivo de GM 2). 
De acuerdo con la respuesta del directivo 1, es importante destacar que GM no arriesga en considerar alguna estrategia fiscal donde exista incertidumbre, para tal efecto se encuentra dictaminada para efectos fiscales. Al respecto Zazueta (2006, p.144) manifiesta que no existe una definición explicita del dictamen fiscal, sin embargo tomando en cuenta sus componentes, el dictamen es el documento formal a través del cual el profesionista informa de los resultados de su auditoria, a las personas que contrataron, con la excepción si el dictamen es con fines fiscales, aun cuando lo contrate la empresa debe rendir dicho informe también a las autoridades hacendarias, bajo los lineamientos que las leyes establezcan para tal efecto, dándole mayor énfasis en el cumplimiento de las obligaciones fiscales, así como el entero de las contribuciones causadas, dicho informe lo puede realizar solo un Contador Público Registrado (CPR).

Bajo esta perspectiva, podemos señalar que el dictamen fiscal es el medio formal con el que el auditor comunica ante las autoridades fiscales y al contribuyente sus hallazgos, siendo elaborado en cumplimiento con el artículo 52 del CFF y su Reglamento, donde el CPR tiene obligaciones adquiridas desde que recibió la autorización por parte del SAT, donde le fue concedido su registro para realizar dictámenes con fines fiscales.1

Al respecto, tratándose de los riegos que asume el contribuyente al utilizar las estrategias fiscales, es importante precisar que si el empresario elige el camino incorrecto, desde su origen, le nacerán consecuentemente problemas de índole penal, tal como lo señala el artículo 108 del CFF.

Antúnez (2010, p.78), manifiesta que siempre debe hacerse énfasis en que la Planeación Fiscal, ya debidamente conceptualizada en términos estrictamente lícitos según lo ya expuesto, y que derivada del Derecho Fiscal y consecuentemente del Derecho Positivo vigente, parte de una ciencia inexacta, en contrapeso con las ciencias exactas como las matemáticas, la física, la química y las demás emanadas de la leyes naturales, no nada más evoluciona con mayor rapidez que otras sino que conlleva necesariamente a un riesgo que todo empresario debe asumir: una derrota ante la autoridad fiscal, después de que este haya ejercido sus facultades de fiscalización, atraves de la correspondiente sentencia que en su caso emita el Tribunal Federal de la Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) una vez transcurrida la etapa procesal respectiva. Es decir, que el Tribunal confirme el acto impugnado, y que por ende, la Planeación Fiscal haya sido ineficaz.

Tanto las implicaciones como los riesgos asumidos por la empresas al utilizar como estrategia fiscal la figura del outsourcing, el SAT a partir de finales del año 2007 inicio a través del comunicado de prensa numero 24 un programa permanente de fiscalización de sociedades cooperativas y sus clientes, mediante auditorias profundas, motivo por el cual esta dependencia federal ha identificado un incremento considerable de sociedades cooperativas de producción de servicios dedicadas a la prestación de servicios profesionales y al suministro de recursos humanos (outsourcing), que tienen como propósito reducir indebidamente el pago de contribuciones.

El comunicado también señala, que estas sociedades registran como socios cooperativistas (realmente empleados), al personal que se les transfiere de las empresas, de tal modo que en su calidad de socios, las remuneraciones que estos perciben son bajo el concepto de previsión social, y no por el de sueldos y salarios, evitando así la retención y pago del ISR correspondiente, lo que deriva en una importante evasión fiscal, los asesores fiscalistas que recomiendan este esquema, aseguran que no tienen repercusiones fiscales, sin embargo, los tribunales han considerado que los fondos de previsión social recibidos por los socios cooperativistas constituyen ingresos por los que se está obligado al pago del ISR. En este sentido los más afectados por este esquema son los trabajadores de las empresas, quienes son privados de las prestaciones establecidas en Ley. De acuerdo con información proporcionada por el SAT, la mayoría de los casos detectados se ubican en los Estados de Quintana Roo, Nuevo León, Oaxaca, Jalisco y el Distrito Federal; en las industrias hotelera y manufacturera principalmente.

Para junio del 2008, el SAT emite otro comunicado de prensa el numero 39/2008, el cual señala que tanto el SAT, como el IMSS y el INFONAVIT detectan conductas de evasión y que esta se detecto en los esquemas de suministro de personal (outsourcing) utilizando la naturaleza jurídica de diversas sociedades mercantiles y la fiscalización conjunta impactara en una primera etapa a 455 contribuyentes, señala el documento que la conducta de evasión consiste en transferir a los trabajadores de las empresas a Sociedades Cooperativas en Nombre Colectivo, Empresas Integradoras e Integradas, con el propósito de evitar el pago de reparto de utilidades, impuestos federales y locales, así como contribuciones de seguridad social, este tipo de conductas se han detectado gracias al esfuerzo compartido del SAT, del IMSS y el INFONAVIT, para detectar, investigar y fiscalizar a todos los involucrados en dichas prácticas, este esfuerzo conjunto tiene el propósito esencial de proteger a los trabajadores del país, quienes al ser integrados a estos esquemas pierden el acceso a servicios de salud, pensiones de cesantía y vejez, guarderías para sus hijos y créditos para una vivienda digna.

Tanto el IMSS como el INFONAVIT detectaron casos en donde se redujo drásticamente el importe de cuotas y aportaciones a nombre de los trabajadores, al momento de ser transferidos a dichas sociedades, situación que también afecta a los trabajadores en el largo plazo ya que los montos de sus pensiones y créditos hipotecarios, serán inferiores a los hubieran tenido derecho cuando cotizaban como trabajadores de las empresas. Además, señala el documento que las revisiones serán coordinadas por un grupo estratégico de fiscalización que se encargara de dirigir y asesorar a los auditores de los tres organismos a nivel nacional, con la finalidad de garantizar los mejores resultados, en una primera etapa, las auditorias estarán dirigidas a la Sociedades Cooperativas en donde el SAT está teniendo muy buenos resultados, así como a las empresas y empresarios vinculados, despacho de consultores y asesores.

La simulación de prácticas indebidas en materia fiscal son muy riesgosas y se encuentran tipificadas como delitos fiscales que son hechos irreales, situaciones que nunca existieron y que resaltan a la luz propia dichos acontecimientos, tal es el caso de contratos que en ocasiones nunca se llevaron a la práctica, así como los nombres de familiares de socios que nunca actuaron como tales.

Al respecto de los riesgos que asumen las empresas, el directivo externo 1 manifiesta:

El principal riesgo que asume la empresa es la contratación de profesionales pseudoprofesionales muchas veces hay despachos de fiscalistas o pseudofiscalistas que ofrecen estrategias que en el fondo no son estrategias más que evasión fiscal, hay que investigar al despacho, asesor que se está contratando, es muy importante que esa persona que de la asesoría fiscal este cimentado, que tenga antecedentes profesionales aceptables que sea conocido, no dejarse ir por las estrategias a implementar por cualquier gente que se dice fiscalista, creo que aquí el riesgo es que en muchas veces el empresario se le engaña y no se le dice la verdad debe tener mucho cuidado a que profesional contrata, ese es el riesgo porque puede caer en problemas de evasión fiscal y como consecuencia problemas penales si no se tiene cuidado……Recomendación contratar realmente profesionales de la materia fiscal que no caigan en el coyotaje, que se le llama en la práctica. (Entrevista con directivo externo 1).
Antúnez (2010, p.84), señala que el engaño y la simulación se denotan situaciones que en el primer caso supone un dolo y el segundo, supone situaciones que nunca existieron, hechos irreales que saltan de manera fácil a la luz de cualquiera, para ello el autor presenta los ejemplos siguientes:

a). La venta de facturas constituye la principal fuente de simulación, la más recurrida, y la que más coraje y tristeza genera, por la competencia desleal y antijurídica que produce. Por un lado resulta molesto que pseudofiscalistas (léase vendedores de facturas), personas que habiendo o no estudiado una carrera, sin el menor esfuerzo posible y sin preocuparse por estudiar para sacudir su ya innata ignorancia, venden facturas “por catalogo” a los particulares simulando actos que nunca se dieron en realidad, depositándose en las cuentas bancarias recíprocamente, tanto el comprador como el emisor de la factura, las sumas acordadas y el mismo día, para luego asumir que se ha dado cabal cumplimiento con el articulo 31 fracción III de la LISR. Estos pseudofiscalistas representan una competencia desleal para los verdaderos fiscalistas quienes a través del Derecho y de las leyes, no incurren en delitos ni hacen incurrir al particular en ellos.

b). La compra de empresas con pérdidas fiscales. Esta faceta ilegal, también tiene su mercado y consiste en simular que uno o más particulares le compran las acciones a otro u otros particulares, acciones emitidas por una empresa que manifiesta y declara haber tenido pérdidas fiscales. Los pseudofiscalistas que promueven estas operaciones no advierten nunca al particular del riesgo penal existente ni mucho menos de la veracidad del origen de dicha perdida fiscal. En este caso la simulación es relativa, pues la venta existe, pero ocultando su verdadero propósito: el aprovechamiento de tales pérdidas.

c). La utilización de figuras fraudulentas como las sociedades cooperativas, sociedades en nombre colectivo y cualquiera que utilice el sistema conocido como “outsourcing”. En este sentido, vale la pena transcribir el pronunciamiento del SAT al respecto:

En el mes de mayo del año en curso, la Administración General de Auditoría Fiscal Federal (AGAFF), a través de la Administración Central de Fiscalización Estratégica (ACFE), dependiente del SAT, emitió un criterio interno complementando a la Resolución Miscelánea Fiscal 2007 (RMF).

El criterio interno lo denominaron Combate a los esquemas de evasión, en el se señala lo siguiente:

1). Las organizaciones buscan disminuir cargas financieras e impositivas derivadas de la relación laboral con sus trabajadores, así como evitar posibles contingencias laborales.

2). En los términos del artículo 52 del CFF, el CPR en su Dictamen Fiscal está obligado a señalar si el contribuyente auditado realizo pagos a sociedades cooperativas de producción de servicios, sociedades de nombre colectivo, comandita simple o comandita por acciones, todas ellas como prestadoras de servicios.

3). Anexan la resolución del juicio No. 5672/04-06-01-1 resuelto por la Primera Sala Regional del Noroeste del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), emitido el 03 de octubre de 2005, en la que su resolución, en concreto señala: “Que las cantidades que las sociedades cooperativas paguen a sus socios cooperativistas y por concepto del fondo de previsión social en el sentido que son ingresos gravados por la LISR y no constituyen una partida deducible para la sociedad”.

4). Que una sociedad cooperativa, se acercó al SAT para autocorregirse y que en el año 2006 facturo $1,300’000,000.00 y tiene 6,000 socios cooperativistas.

5). Que toda la operación de outsourcing es una “simulación”, recordando que los artículos 108 y 109 del CFF, señalan que este acto es delito de defraudación fiscal y que se castiga con pena corporal.

6). Lo mismo sucede con los alimentos exentos que una sociedad en nombre colectivo les proporcionan a sus integrantes, ya que el SAT los está considerando como gravados y no deducibles para la persona moral. En este último caso, el SAT señala que ha iniciado actos de fiscalización, a efecto de crear conciencia del riesgo en dicho sector y así terminar con esta práctica desleal y de simulación.

7). El pago del concepto alimentos que las sociedades en nombre colectivo hace a sus integrantes son no deducibles, ya que no se demuestra la estricta indispensabilidad del gasto.

Concluye el SAT señalando los actos de fiscalización que está llevando a cabo son los que a continuación se presentan:

Tabla 4.8
Actos de fiscalización del SAT

Fuente: Elaboración propia con datos de Antúnez (2010)

Adicionalmente, están analizando el comportamiento fiscal de 36 sociedades cooperativas de nombre colectivo. En letras muy pequeñas, aun cuando no señalan el número, también se incluyen a los despachos de consultores, asesores, socios y empresarios.

El SAT informa que en un corto plazo también iniciaran labores de fiscalización a empresas que directa o indirectamente proporcionen el servicio de outsourcing, tal es el caso de:

1. Empresas Integradoras e Integradas
2. Sociedades de Solidaridad Social
3. Asociaciones en participación
4. Sindicatos
5. Uniones
Lo anterior tiene como resultado:

1. Que el gobierno federal recaude mayores impuestos.

2. Que las empresas se les fiscalice más y como problemática, al ser no deducible los gastos tengan que pagar ISR, actualización, recargos, multas y gastos de ejecución.

3. Que los integrantes de estas personas morales prestadores de servicios se les audite y por todo lo que han depositado en sus cuentas personales, la autoridad les liquide y tengan que pagar el ISR, actualización, recargos, multas y gastos de ejecución. Lo más grave del caso es que la fracción I del artículo 109 del CFF asimila a la discrepancia fiscal, como delito de defraudación fiscal y en los términos del numeral 108 de esta disposición, se castiga con cárcel, la que va desde tres meses y hasta nueve años de prisión.

4. Por último, lo mismo le va a suceder a las personas morales y físicas que recibieron los servicios de outsourcing, ya que es un acto simulado.

En los términos apuntados, la utilización de figuras fraudulentas como las antes señaladas denotan una evidente simulación, primero porque el objeto del acto jurídico entre el particular y tales figuras jamás existió, y segundo, porque las personas que se hacen pasar por socios o empleados de las multicitadas figuras en realidad no lo son.

En este sentido Villaseñor (2008), señala que “Asómbrese mas, algunos de estos planeadores presuntamente muy exitosos, han escrito y publicado libros de planeación fiscal mediante los cuales promocionan, recomiendan y fomentan el aprovechamiento de ventajas fiscales, mediante la constitución y uso inteligente de sociedades cooperativas, sociedades en nombre colectivo o sociedades civiles, para implementar verdaderas maquinaciones que no solo hacen su impacto defraudatorio en el fisco federal, sino que además lesionan a la parte más débil de la población que son los trabajadores al privarlos acceder al reparto de utilidades”.

Podemos sostener que para el empresario le es mucho más perjudicial asumir un riesgo penal a un riesgo meramente económico; y es en este punto en donde la falta de ética de los pseudofiscalistas deviene, entre otras conductas, en no advertir de dicho riesgo al particular.  

En este mismo sentido, el directivo externo 2 expresa lo siguiente:

Que estén fuera del marco legal, que simulen algo a realizar que este indebido, que estés haciendo mal aplicación de dicha estrategia fiscal. (Entrevista con directivo externo 2).
Por lo que respecta al directivo externo 3 señala que:

Pues, el riesgo es la interpretación de la autoridad, la interpretación que estas utilizando la autoridad la puede estar viendo de una forma y tu de otra, en que viene a repercutir esto? En que posteriormente lo que ahorraste o lo que estas pagando consiente de acuerdo a la planeación te lo tumban y vienen los gastos correspondientes a juicios, administrativos y  muchas veces garantizar en garantías que tienes que dar, si no repercuten en multas y porque   no hasta en cárcel, en caso de una mala situación de esa cuestión, entonces es importante que para tomar una decisión durante una estrategia fiscal tienes que estar consiente primero que tienes que pagar algo y segundo el riesgo que estas llevando, como asesor que le quieres dar a la empresa, hay que decirle, muchas veces se vende la estrategia y no le decimos la parte obscura y ahí viene el problema después. (Entrevista con directivo externo 3).
De acuerdo a lo anterior, la interpretación jurídica que las autoridades fiscales aplican durante el desarrollo de sus facultades de comprobación puede no coincidir con la del contribuyente. Ante esto, Antúnez (2010, p.5), define a la interpretación jurídica como el trabajo que toda persona (el interprete) debe realizar para aclarar, explicar, descubrir, y sobre todo, atribuir el sentido o significado de un determinado texto normativo, encontrar sus alcances o consecuencias jurídicas, poder exponer, traducir, revelar, reformular y/o aplicar el resultado de su interpretación, con el afán de convencer a sí mismo y a terceros. Para lograr dicho propósito, el intérprete debe basarse en uno o varios métodos de interpretación y utilizar la(s) técnica(s) existentes y aplicables al caso de que se trate y resolver los problemas semánticos que pueden surgir en su momento.

En este sentido, Díaz (2004, p.31), señala que la interpretación se le denomina también hermenéutica, y esta es la ciencia que se encarga de desentrañar el lenguaje, es decir, de interpretarlo y adquiere el calificativo de jurídica, cuando se refiere a textos legales y algunas de las reglas elementales de la hermenéutica jurídica son: lo que le funciona a uno, no le sirve a todos, cada quien interpreta como quiere y puede, todos somos interpretes de las normas, lo fiscal deviene de lo jurídico y esta materia está llena de ficciones que únicamente existen para el mundo jurídico.

Al respecto, Antúnez (2010, p.78) coincide con el directivo externo 3, al precisar que al empresario debe advertírsele sobre los riesgos de un eventual juicio y dependerá en todo de la capacidad del fiscalista; capacidad que debe resumirse:

a). En su conocimiento del Derecho y del Derecho Positivo
b). En la atinada y adecuada interpretación de la ley
c). En la habilidad para desarrollar la retorica y la dialéctica escrita
d). En la propia solidez de la estrategia y
e). En los argumentos jurídicos

Bajo esta perspectiva, señala el mismo autor que el empresario estará ya en condiciones de emitir un juicio razonable sobre las reales posibilidades de ganar el litigio, uno de los principios de la estrategia fiscal es que ésta y la defensa fiscal van de la mano.

Es importante precisar que al empresario debe advertírsele que el riesgo que corre es de naturaleza económica y que el peor de los escenarios deviene en pagar tanto los impuestos fincados en la resolución de la autoridad fiscal como las multas y demás accesorios correspondientes. Es por ello, que el contribuyente deberá con cautela y reservas elegir a su fiscalista, lo que sí es totalmente inconcebible es que el empresario se deje engañar por los pseudofiscalistas y que lo podrían llevar a pagar con un castigo corporal.

El directivo externo 4 manifiesta lo siguiente respecto a los riesgos que asumen las medianas empresas comerciales sinaloenses al implementar estrategias fiscales:

Los riesgos van muy ligados en la medida de la dificultad que establezcan los mismos gobiernos para hacer esta tributación, porque pareciera que quisieran que te equivocaras al momento de tus declaraciones para entonces poderte generar una multa o una acción en contra de la misma empresa o persona, creemos que la empresa siempre lo ha sabido que tiene un compromiso social muy importante y pareciera que el único que no se da cuenta que los principales generadores de empleo y riqueza han sido históricamente las mipymes, también creemos que al momento de establecer los reglamentos, las normas y la forma de tributar por nuestros gobiernos han sido desde un escritorio muy alejado a lo que se da en la realidad y creemos que falta mucho por hacer y que ellos disminuyan los riesgos, no uno que está inquieto al momento de tener que hacer una declaración para ver si vamos a cumplir o no con todo lo que ellos piden, creo que aquí la obligación del gobierno debería de ser facilitar a las empresas y a los ciudadanos para que puedan cumplir porque la mayoría de los ciudadanos y las empresas somos gente de bien y somos gente que queremos el desarrollo en nuestra entidad y nuestro país para que ese desarrollo nos impacte también positivamente a todos nosotros. (Entrevista con directivo externo 4).
El directivo externo 4 resalta la importancia que tiene certidumbre jurídica al aplicar las disposiciones fiscales vigentes y que los legisladores elaboren leyes más sencillas que faciliten su cumplimiento, esto por el bien de la sociedad.

Finalmente con lo expuesto en este punto, se responde a la interrogante número 5, planteada en el Capítulo 1, ¿Cuáles son los principales obstáculos y riesgos identificados para la implementación de las estrategias fiscales?, del mismo modo se alcanzó completamente el objetivo específico número 3, el cual señala lo siguiente: Especificar los obstáculos y riesgos que la mediana empresa comercial sinaloense enfrenta al implementar estrategias fiscales.

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