4.2.3.3. La problemática ambiental en la legislación nacional

 La incorporación del tema ambiental en la Constitución Nacional: la reforma de 1994

A partir de la reforma de la Constitución Nacional Argentina del año 1994, la problemática ambiental es incorporada al texto constitucional. El Artículo 41º sentó el precedente nacional del reconocimiento a un ambiente sano, introdujo la consideración de las necesidades de las generaciones futuras, incorporó el concepto de daño ambiental y la obligación de las autoridades de preservar el patrimonio natural y cultural, entre otros aspectos. Asimismo, estableció que los presupuestos mínimos de protección ambiental serían dictados por la Nación, y que las provincias tienen la posibilidad de complementarlos:

“…Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos…”.

Por otra parte, el Artículo 43º, garantiza el recurso de amparo:

“…Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”.

Finalmente, el Artículo 124º, en su último párrafo, establece que son las provincias las que tienen el dominio de los recursos naturales: “…Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio…”.

Según el constitucionalista Daniel Sabsay, quién es titular del dominio es titular de la jurisdicción (Art. 124º, último párrafo, y Art. 41º tercer párrafo). “Complementar”, es definir la norma.

 Ley Nacional de Medio Ambiente Nº 25.675 (2002)

La Ley Nacional Nº 25.675 es la Ley General de Medio Ambiente de Argentina, la cual “…establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable…”.

Esta ley también establece como objetivos de la política ambiental nacional, entre otros: fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión, promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable a través de una educación ambiental (tanto en el sistema formal como no formal), organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma.

Asimismo, el Principio Precautorio, el Principio de Equidad Internacional y el Principio de Responsabilidad, entre otros, son principios de la política ambiental según el Art. 4º de esta Ley.

Según lo establece el Principio Precautorio, “…Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente…”.

Por otra parte, según el Principio de Equidad Intergeneracional, “…Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras…”.

El Principio de Responsabilidad, es un ejemplo de la aplicación de la idea de “quien contamina paga”, ya que determina que “…El generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan…”.

Esta ley determina la realización de la EIA. “…Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución…”.

Como ya fue resaltado previamente, esta ley también hace hincapié en la información ambiental y en la participación ciudadana. Según el Art. 16º, “…todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada…”.

Los Arts. 19º a 21º mencionan la Audiencia Pública entre los mecanismos de participación ciudadana, y rescatan el carácter no vinculante de la misma. “…Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general…” (Art. 19º). Determina que corresponde a las autoridades institucionalizar los procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de actividades que puedan tener efectos “negativos y significativos” sobre el ambiente.

En cuanto a las opiniones vertidas por la población en estas instancias, determina su carácter no vinculante pero también la obligatoriedad por parte de las autoridades de fundamentar su postura en caso de ser contraria a los resultados de la audiencia: “…La opinión u objeción de los participantes no será vinculante para las autoridades convocantes; pero en caso de que éstas presenten opinión contraria a los resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán fundamentarla y hacerla pública…” (Art. 20º).

En su Art. 22º, aborda el tema del Seguro Ambiental y Fondo de Restauración, que destacamos por su aplicación a la actividad minera. “…Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación…”.

En relación al seguro ambiental, Néstor Cafferatta, señala que la propia naturaleza del seguro resulta incompatible con la especificidad de los daños ambientales: se plantean dificultades insoslayables como, por ejemplo, los supuestos de contaminación crónica o acumulada, la valoración del daño, la ausencia de información estadística o la magnitud de los daños ecológicos. Ante esta circunstancia, no es de extrañar que en la práctica, la totalidad del sector asegurador haya manifestado sus reticencias a admitir la cobertura del daño ambiental en sus pólizas de seguros o a crear una especial al respecto. En cuanto a experiencias de cobertura, menciona que, en el caso norteamericano, desde 1985 no se contratan seguros que cubran los riesgos de contaminación con bases de pólizas de responsabilidad general de explotación. Por otra parte, en España -aunque en principio este tipo de pólizas tuvieron cierto éxito- en 1984 el mercado sufrió un colapso, y sólo la compañía “AIG” siguió ofreciendo este servicio. Frente a ello, se ha intentado afrontar la cobertura de riesgos por contaminación a través de “Pools”, figura que se ha extendido ampliamente en Europa y en Estados Unidos. Entre ellos, se encuentra el Pool francés “Assurpol”, el Pool italiano “Aquinamento”, El Pool holandés “MAS”, el Pool japonés “Oil Pollution Liavility Pool”, el Pool estadounidense “PLI”, e incluso sistemas alternativos como el sueco, que combina la participación de la industria concernida y los asegurados sobre la base de un seguro colectivo (Cafferatta, 2008).

En cuanto a los fondos, Cafferatta plantea ventajas e inconvenientes de los mismos. Respecto a las primeras, constituye una forma de reparar el daño ambiental cuando la acción de responsabilidad no se puede ejercitar –por ejemplo, se sabe que se ha producido un daño y se sabe que ha sido por causa de la contaminación, pero persisten distintos obstáculos que impiden accionar frente a los tribunales-. Es decir, frente a los problemas de ausencia de un responsable, imposibilidad de demostrar el nexo causal, contaminación histórica, crónica o autorizada por el ente público, el fondo de garantía se presenta como un mecanismo ideal para superar estos inconvenientes. En cuanto a los inconvenientes, los fondos pueden conducir a un desvanecimiento de la responsabilidad civil. Además, se lo regula como una vía facultativa que posibilita la instrumentación de reparación, pero nada se dice acerca de las vías de financiación del fondo, aunque se deduce que los recursos deberían provenir del propio interesado en su formación (Cafferatta, 2008).

Retomando el detalle del contenido de la Ley Nº 25.675, en su Art. 27º define el Daño Ambiental como “…toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos…”. Según el Art. 28º, quien cause el daño ambiental “…será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. Si esto no es técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental, administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder…”.

Una vez que se produce el daño ambiental colectivo, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental tienen legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, como lo prevé el Art. 43º de la Constitución Nacional, que contempla que toda persona puede solicitar mediante acción de amparo, el cese de las actividades generadoras de daño ambiental colectivo (Art. 30º).

Augusto Morello plantea la complejidad del daño ambiental y el consecuente problema de su determinación: “…El carácter del difuso daño ambiental plantea un marco de complejidad respecto de la identificación del agente productor del daño. Es que la contaminación es itinerante, cambiante, se difumina en el tiempo y en el espacio, no tienen límites geográficos ni físicos, ni temporales ni personales. La ausencia de precisión en las características del daño, su extensión, alcance, prolongación su carácter muchas veces retardatario, acumulativo, los efectos sinérgicos, etc., constituyen problemas de enorme trascendencia al momento de su determinación. Además se trata de casos de prueba difícil, altamente compleja, revestida de enorme cientificidad…” (Morello, 1999).

En el Art. 34º se establece la creación del Fondo de Compensación Ambiental que “…será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción y estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado. La integración, composición, administración y destino de dicho fondo serán tratados por ley especial...”.

Cafferatta opina también sobre estos fondos de compensación ambiental, que serían, en realidad, un fondo de garantía colectiva. La vía de financiación del Fondo por lo general conlleva tasas impuestas al colectivo de potenciales sujetos agentes, multas, y recursos obtenidos a través del ejercicio de la acción contra el verdadero responsable. En este sentido, implica mayores costos para la actividad industrial, y a la vez, ya se han señalado las ventajas que representa como mecanismo de facilitación de la reparación a la víctima. En cuanto a las desventajas, además de las ya mencionadas, es probable que produzca una mayor burocracia; y conduzca a una socialización del riesgo indeseable, que induce a los responsables a una menor diligencia que si se les hiciera directamente responsables de sus conductas dañosas. Sin embargo, la opinión global sobre ello es positiva, como complemento del instituto de responsabilidad, y porque el fondo posee una acción de regreso frente al verdadero responsable (Cafferatta, 2008).

La Ley Nº 25.675 menciona en su Anexo I la constitución del COFEMA, creado en 1990, encargado de concertar y elaborar una política ambiental coordinada entre el gobierno federal, los gobiernos provinciales y la Ciudad de Buenos Aires. Por su parte, el Anexo II detalla el Pacto Federal Ambiental, acordado en 1993, cuyo objetivo es promover políticas ambientalmente adecuadas en todo el territorio nacional, estableciendo Acuerdos Marcos entre los Estados Federales y entre estos y la nación, que agilicen y den mayor eficiencia a la preservación del ambiente teniendo como referencia a los postulados del “Programa 21” aprobado en la “Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo” (CNUMAD) de 1992. A su vez, a nivel provincial, promueve la unificación y/o coordinación de todos los organismos que se relacionen con la temática ambiental, concentrando en el máximo nivel posible la fijación de las políticas de recursos naturales y medio ambiente.

 El acceso a la información pública ambiental: la Ley Nacional Nº 25.831 (2004)

Garantiza el derecho de acceso a la información ambiental que se encuentra en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas.

Este acceso será libre y gratuito, a excepción de aquellos gastos vinculados con los recursos utilizados para la entrega de la información solicitada. Para acceder a la información ambiental no será necesario acreditar razones ni interés determinado. Se deberá presentar formal solicitud ante quien corresponda, debiendo constar en la misma la información requerida y la identificación del o los solicitantes (Art. 3º).

La ley establece que la información ambiental solicitada podrá ser denegada únicamente en los siguientes casos: a) Cuando pudiera afectarse la defensa nacional, la seguridad interior o las relaciones internacionales; b) Cuando la información solicitada se encuentre sujeta a consideración de autoridades judiciales, en cualquier estado del proceso, y su divulgación o uso por terceros pueda causar perjuicio al normal desarrollo del procedimiento judicial; c) Cuando pudiera afectarse el secreto comercial o industrial, o la propiedad intelectual; d) Cuando pudiera afectarse la confidencialidad de datos personales; e) Cuando la información solicitada corresponda a trabajos de investigación científica, mientras éstos no se encuentren publicados; f) Cuando no pudiera determinarse el objeto de la solicitud por falta de datos suficientes o imprecisión; g) Cuando la información solicitada esté clasificada como secreta o confidencial por las leyes vigentes y sus respectivas reglamentaciones (Art. 7º). Asimismo, la denegación total o parcial del acceso a la información deberá ser fundada.