2.2.3. El Procedimiento para la aplicación de la variante del 8-3

El mandato del artículo 59 de la Constitución, alcanza al Juez natural y al debido proceso, con toda la gama de principios y garantías que la Jurisprudencia ha incorporado al Procedimiento Penal: Juicio previo, in dubio pro reo, benignidad de la Ley Penal, Legalidad de la prueba, Onus probandi, Derecho a la Defensa, etc.

Todas las figuras del Código Penal susceptibles de aplicación de la alternativa del Artículo 8 apartado 3 están sujetas a las reglas que el Órgano Constituyente estableció para la Legislación Penal, lo que quiere decir que sólo el Juez natural, mediante el debido proceso (cuando la Ley Penal material y la Ley de Procedimiento Penal lo admiten) puede decidir un cambio de competencia en la materia en virtud de los principios de oportunidad y utilidad para aplicar una variante como la que nos ocupa, aunque esto se haga desde el mismo inicio de la tramitación del proceso cuando sea evidente la posibilidad de aplicar una alternativa político-utilitaria y por razones de economía procesal resulte más justo y racional; lo contrario quebranta el principio de Legalidad.

Para la aplicación del principio de oportunidad Maier afirma que “la regulación legislativa de los criterios de selección puede servir de auxilio efectivo para corregir disfunciones del Sistema Penal” , esto tributaría beneficios al principio de igualdad; transparencia de la forma que opera el proceso para su aplicación; y también a los fines político-utilitarios trazados por el Estado.

A la anterior situación se suma la dificultad de que, ni el Procedimiento Penal, ni el Procedimiento Administrativo contemplan la tramitación de la alternativa que nos ocupa y el Legislador trató de suplir esta laguna mediante la inclusión de una Disposición Especial única al Código Penal para tratar de instrumentar la aplicación del referido artículo.

La aludida Disposición dio lugar a pronunciamientos por las autoridades facultadas, que se tradujeron en regulaciones complementarias de carácter interno para cada uno de los Órganos involucrados, las cuales responden a intereses de carácter operativo y funcionales, ajenas a la sistemática de la Ley de Procedimiento Penal y su marco garantista, tales son: Indicaciones emitidas por la Orden 19 del V' Ministro del Ministerio del Interior y J' de la Dirección de la PNR; la Instrucción 1/97 del Fiscal General de la República; y Regulaciones dictadas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo (Véanse Apéndices 7, 8 y 9)

Estas disposiciones vienen a complementar desde el marco instrumental el modo de proceder para aplicar el mencionado apartado. Entre las irregularidades que se aprecian en las mismas, señalamos algunas a modo de ejemplo:

La Instrucción 1/97 del Fiscal General de la República (en correspondencia con lo dispuesto en la Disposición Especial recogida en el Decreto Ley 175/97, y anexada al Código Penal) no dispone un control sistemático que incluya la totalidad de los casos de aplicación de esta alternativa, sino muestreos periódicos que en la práctica no obligan a estos funcionarios a dar seguimiento a cada uno de estos asuntos, por lo que pudieran producirse violaciones de la Legalidad durante su tramitación que no lleguen a conocimiento del Fiscal.

La Orden 19-97 del V’ Ministro del Interior y Jefe de la PNR no incluye el tratamiento a los asuntos de forma diferenciada y expedita cuando existen personas detenidas, ni se refiere a este particular tan importante. Además, en una de sus regulaciones se excluyen tipicidades para la aplicación de la variante del artículo 8-3 que en cambio generaliza su aplicación y tiene un rango legal superior al de la aludida orden.