6- Escuelas que han desarrollado teóricamente el Derecho Administrativo Sancionador

Sobre lo que hoy llamamos Derecho Administrativo Sancionador, han existido posiciones controvertidas en cuanto a su independencia y naturaleza a lo largo de su evolución.

Todos los postulados que han inspirado las distintas escuelas que se han desarrollado en materia de tratamiento al injusto (penal- policial, penal-administrativo contravencional o administrativo) encuentran su génesis en las Teorías que sobre el tema desarrollaron los tratadistas alemanes durante los siglos XIX y XX.

6.1. Evolución y desarrollo de la Escuela sustancialista

Esta escuela transitó por tres etapas identificadas a través de su desarrollo teórico doctrinal durante las cuales se pretendió fundamentar la necesidad de un Derecho Penal Administrativo autónomo.

La Teoría del Derecho Penal de Policía tiene según Mattes su punto de partida en el Derecho natural, por cuanto el delito era considerado como un ataque a los derechos subjetivos de los titulares, luego la función de la policía debía ser preventiva de esas lesiones o puesta en peligro de los bienes individuales, por lo cual las disposiciones normativas que el Estado dictaba con esta finalidad, no constituían injusto natural delictivo, sino un mero injusto policial.

Ya en los inicios del siglo XIX Feuerbach elabora el proyecto de Código bávaro en el que incorpora los principios de su construcción teórica sobre esta problemática. Para este autor “Los delitos de policía serían esencialmente por su naturaleza, absolutamente distintos de... los crímenes y por eso deberían regularse en un Código distinto del de aquellos”, de este modo definió en el libro tercero las contravenciones de policía del siguiente modo: «Acciones u omisiones que en verdad no lesionan en sí o por sí mismos derechos del Estado o de un súbdito, pero que sin embargo son mandados o prohibidos bajo pena a causa del peligro para la seguridad y el orden jurídico», este ámbito se amplía a su vez por la posibilidad de incluir preceptos en blanco cuando acota dicho concepto añadiendo «lesiones menores de derechos semejantes a estos, cuya investigación y punición sea transferida a los órganos de la policía por Leyes especiales»

La obra de Feuerbach es reconocida como punto de partida para la distinción entre el ilícito penal y el ilícito policial, aunque su posición era contraria a la creación de un derecho penal policial autónomo. Expresa la relatividad temporal, local e indiferente moralmente de las contravenciones de policía “Los Códigos Penales de policía... contienen la mayoría de las veces acciones que no son contrarias al Derecho, ni inmorales... y que constituyen en sus prescripciones inventos de la policía reinante pro tempore; los preceptos del genuino Derecho Penal Criminal en cambio, rigen en todo lugar y todo tiempo, su contenido esencial es tan viejo como el Derecho mismo”

El pensamiento Ius-naturalista que sustentaba la Teoría del Derecho Penal de Policía, fue desplazado por la corriente de Política Judicial “que pretendía limitar, cuando no suprimir por entero el Derecho de intervención de la policía y en especial, el Poder Penal Policial, de acuerdo con las exigencias del liberalismo”

La Filosofía hegeliana tiene gran influencia en esta nueva corriente, cuyo máximo exponente es Kostlin. Respecto de la competencia, Mattes considera a Kostlin influenciado por la corriente de la Justicia Estatal en boga durante el siglo XIX, pues propone un modelo de enjuiciamiento de las contravenciones de policía separado de los usuales Tribunales civiles y criminales ubicados bajo el Ministerio de Justicia y fundamenta su propuesta en la ausencia de independencia de los funcionarios de policía respecto de los Órganos de Poder del Estado y la diversa finalidad de las actividades Policial y Judicial.

Frank Reinhard considera que la Justicia criminal resulta muy costosa para ser aplicada a ilícitos contravencionales, por lo que propone un tratamiento diferenciado y de este modo evitar la sobrecarga del Poder Penal del Estado. No obstante, este autor rechaza una Administración de Justicia Penal por órganos de la Administración, o Tribunales Administrativos.

La teoría de la norma de la cultura desarrollada por M. E. Mayer, como expresa Mattes, viene a sustituir al Derecho natural en el orden sustantivo, lo que resulta inteligible a partir de la siguiente cita: “La norma de Policía es pre-estatal, nacida de una sociedad como comunidad de intereses de individuos”. Mayer deja de hablar de Derecho Penal de Policía para referirse a Derecho Penal Administrativo.

Es Goldschmidt finalmente quien desarrolla la Teoría de las Infracciones del orden a partir de la persona individual y como miembro de la sociedad, distinguiendo entre Constitución y Administración y por tanto entre oposición al Derecho y oposición a la Administración.

Como expresa Mattes, “La teoría de las infracciones administrativas o del orden, parte de presuponer un contraste entre Derecho (orden jurídico) y Administración, que se caracteriza por contraponer Justicia y Bienestar” Y cita a James Goldschmidt para ilustrar esta afirmación: “La acción punible representa una rebelión contra el orden jurídico, la infracción administrativa sólo el dejar de promover la actividad administrativa encaminada a conseguir el bien público, limitándose por ello a causar un perjuicio al bienestar” Goldschmidt desarrolló la Teoría del Derecho Penal Administrativo como rama autónoma, tratando de establecer la diferencia entre Derecho y Administración a partir de la Doctrina acumulada hasta esos momentos, lo que le valió para calificarla como un “intento de una construcción lógica de lo demostrado como históricamente existente.” Sus estudios lo llevaron a diferenciar antijuricidad de antiadministratividad, concebir diversas formas de consecuencias jurídicas ante el ilícito y a plantear una competencia separada de la Justicia para la Administración.

Muchos fueron los seguidores de esta teoría (Von Liszt, Kahl, Umhauer, Wach, Pollack, Kohler, Krakenberger, Rosín, Van Calker y Hofacker), los que la enriquecieron, sin embargo, sólo lograron influenciar en los proyectos de Leyes, no así en el Órgano Legislativo. Tampoco en la Literatura posterior esta teoría encontró eco, a pesar de los esfuerzos realizados por sus seguidores, por el contrario fue atacada con fuerza por Beling, Rosemberg, Binding, Sauer, entre otros.

Por diversas razones la Teoría del Derecho Penal Administrativo no fue aceptada, de este modo se negó toda diferencia entre éste y el Derecho Penal; mucho menos fue aceptada la justificación que esgrimían sus doctrinantes para extraer del Sistema Penal algunas figuras de escasa gravedad para ser conocidas por el Derecho Penal Administrativo. Tampoco se reconocían diferencias en la naturaleza jurídica de la pena criminal y la pena administrativa “en ambos se trata de genuinas penas (una pena jurídica) que es menos grave en las contravenciones que en los crímenes y delitos; puede ser diferente su dirección final... Además no existe un Derecho Penal subjetivo de la Administración ni de la Justicia, sino solamente del Estado”. Se esgrime además que en caso de que se deje ejercer ese poder por la Administración, faltarían las garantías necesarias del proceso (ya institucionalizadas por la Justicia Penal)

Tampoco se concibe una diferencia en cuanto a la culpabilidad de los sujetos, ni entre antijuricidad y antiadministratividad; “Toda acción por cuya causa haya de imponerse una pena, tiene que ser antijurídica”

Se recalca el error de contraponer Administración y Orden Jurídico, ya que ésta también pertenece al Orden Jurídico, y como tal está regulada. Por otra parte, la propuesta de sujeción del Derecho Penal Administrativo al principio de oportunidad fue igualmente rechazada por considerar que el principio de Legalidad “sirve a la confirmación del orden jurídico, garantiza la igualdad y seguridad jurídica y evita una manipulación arbitraria de las Leyes.”

Wolf. E. Trata de salvar el Derecho Penal Administrativo, pero no desde el punto de vista ontológico como sus precursores, (pues no encontraba diferencias conceptuales entre éste y el Derecho Penal), considera el problema como una cuestión de carácter valorativa y normativa.

El trabajo desarrollado por este autor y sus seguidores, tampoco surtió efecto, por el contrario, es en la década de 1930 cuando toma auge la idea de un Derecho Penal unitario, por lo que, a partir del desarrollo teórico alcanzado en materia de ilícitos penales-administrativos, se establecen como punto de partida los valores Derecho y Moral, no vistos antagónicamente, sino reconducidos hacia la conducta humana, de forma que se hagan converger en la medida de lo posible y como no toda manifestación antijurídica afecta de la misma forma los intereses comunitarios, aquellas menos graves se propone su regulación por un Derecho Penal del Orden de forma independiente. A estas conductas menos lesivas se les denominó Infracciones del Orden.

La teoría de las Infracciones del Orden cerraba la puerta al Derecho Penal Administrativo, pero sólo llegó hasta el proyecto de Código de 1936, pues igualmente encontró numerosos opositores, no obstante, en la práctica las necesidades de la guerra en una etapa en la que la concepción corporativa del estado se abría paso, desempeñaron un papel fundamental en la elaboración del Derecho Penal del Orden para la Administración en materia de Legislación económica, que se fue ampliando paulatinamente dentro de este perfil.

El desarrollo de un Derecho Penal económico de la competencia de la Administración, resultaba una paradoja ante el principio de la tripartición de poderes, por ello en la post-guerra, con la normalización, se comienza a reducir esta facultad de la Administración, ésta resultó una cobertura oportuna para el resurgimiento de la propuesta de un Derecho Penal Administrativo. E. Schmidt influyó en la decisión de una nueva configuración del Derecho Penal económico, de modo que dejara en manos de la Administración sólo las meras infracciones administrativas y para ello se apoyó en la Teoría de Goldschmidt, planteando que los delitos judiciales se diferenciaban de los delitos administrativos por su naturaleza, (son cualitativamente distintos) “Al daño administrativo, le falta la referencia a la persona, o a una persona colectiva pensada como tal; sólo afecta a la relación en la cual está, como ciudadano del Estado, obligado a la obediencia a los órganos administrativos.” Considera la pena del orden que denominó multa monitoria, como una coacción administrativa de la autoridad facultada, ante una desobediencia a una disposición de un órgano administrativo, ajena a cualquier sustrato ético. Esta teoría sí encuentra respuesta en la Ley Penal económica de 1949.

La Ley sobre Infracciones del orden «Gesetz über Ordnungswidrigkeiten» (OWiG), promulgada en 1952 sirvió para que el Legislador trasladara a todo el ámbito del Derecho Penal la separación entre el injusto criminal y el injusto administrativo, que sólo se había realizado en el Derecho Penal económico, pero repite la fórmula del precepto § 6 de la Ley Penal económica de 1949 «Gesetzblatt des vereinigten Wirtschaftsgebieten» (WiStG); que contenía una serie de tipos mixtos en materia económica, los cuales podían constituir tanto hechos criminales como infracciones del orden, (una especie de delitos paralelos) cuya naturaleza jurídica debía determinarse ante el caso concreto.

La teoría de las Infracciones del Orden marcó el camino para el futuro del Derecho Penal y el Derecho Penal Administrativo en Alemania, pues sus presupuestos constituyeron el punto de partida para extraer del ámbito de la Justicia penal el tratamiento a todo lo que no constituyera un injusto penal, así pues, las contravenciones o bien se convirtieron en delitos, o en infracciones del orden y en otros casos, fueron destipificadas.

El Profesor italiano Carrara, hace referencia a varios autores (Viazzi, Dorado, Civoli) los cuales teorizan también acerca de la distinción ontológica entre los ilícitos penales y las contravenciones y contra cada uno esgrime su crítica por considerar que no existe tal distinción, ni puede hablarse de una nueva rama autónoma del Derecho, por lo que esta distinción sólo sería válida a los fines didácticos a partir de las tendencias que se observan en el fenómeno criminal y su tratamiento en el mundo moderno.

En Latinoamérica, el tratamiento teórico al Derecho Penal Administrativo ha sido objeto de atención por varios autores, entre los que se encuentra el Profesor Enrique Aftalión, quien desarrolló una fuerte crítica a la Teoría de las infracciones del orden. Para este autor “No es correcto hablar de nuevas ciencias, de autónomas ramas del saber...” y argumenta en favor de esta posición la necesaria recurrencia a los principios del Derecho Penal para la solución de conflictos en materia de infracciones administrativas; En tal sentido, considera el Derecho Penal Administrativo como “un ramal del Derecho Penal, (Derecho Penal Especial) que sigue manteniendo una estrecha vinculación de dependencia con su fuente originaria.”

A su modo de ver, lo más importante de los Códigos de faltas sería la parte general, con la que “ineludiblemente se iniciaría y constituiría el equivalente de la parte general del Código Penal que precede a la enumeración de los delitos o la parte especial. En materia de faltas, la dificultad no estribaría en la formulación del elenco de figuras contravencionales, sea directamente, o con el auxilio de figuras en blanco, sino en la correcta determinación de los principios generales que condicionan forzosamente la aplicación de cualquier figura; como por ejemplo: Los principios referentes a la culpabilidad, a la tentativa, a la condena condicional, a la prescripción, etc...”

A pesar de su acérrima crítica a la Doctrina alemana, Aftalión se inscribe también en la Escuela Sustancialista que se apega a la naturaleza del injusto y a los problemas de la dogmática para tomar partido por la Teoría de un Derecho Penal unitario y coincide con Carrara en que tal distinción sólo sería útil con fines docentes y didácticos.