6.2. Escuela formalista

Desde otra óptica, encontramos un intento por desarrollar una construcción teórica sobre el Derecho Penal Administrativo distinta a la anterior, así traemos a Miguel Bajo Fernández y Blanca Mendoza Buergo que consideran que, Junto a las sanciones Penales, existen otras que la Administración Pública utiliza en el desenvolvimiento de su potestad sancionadora, “especialmente en su faceta de potestad correctiva o gubernativa, sanciones que suscitan nuestro interés por su proximidad e identidad con determinadas penas establecidas en el Código Penal; en ambos casos... se trata de penas en sentido material. ”

Estos autores pretenden demostrar que el hallazgo de las diferencias entre la pena impuesta al ilícito criminal y la que se aplica al ilícito administrativo no pueden encontrarse en la naturaleza misma de la infracción, pues con frecuencia se producen cambios legislativos que transforman un supuesto típico y antijurídico penal en administrativo y viceversa, “y este cambio no entraña una diferencia sustancial en el contenido del injusto... sino a la índole de la sanción que el ordenamiento jurídico asigna a cada uno de los hechos... así como a los órganos a quienes se atribuye la aplicación de las sanciones ” A partir de estas consideraciones identifican un injusto administrativo cuando es sancionado por los órganos administrativos en virtud de una facultad gubernativa o disciplinaria, mediante una sanción administrativa; y sería un injusto penal si fuera castigado por los órganos judiciales en virtud del Ius Puniendi del Estado. “Luego no cabe otra distinción que la formal”

Entre las razones que se aducen para explicar el desmesurado incremento de la potestad sancionadora de la Administración en España mencionan: La conveniencia política de desarrollar un poder propio de la Administración, la rigidez del Procedimiento común vigente que no se adecuaba a las necesidades para el efectivo ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración; y las decisiones de la Política Criminal que han provocado una hipertrofia en esta parte del Derecho.

García de Enterría y Fernández Rodríguez hacen referencia a la «dualidad de sistemas represivos» recogidos en el artículo 25 de la Constitución española de 1978, y se preguntan: “¿Por qué esta dualidad?”, y más adelante “¿Tienen las sanciones administrativas respecto de las penas judicialmente impuestas alguna diferencia de naturaleza que justifique su singularidad?”

Estos autores asocian el origen del problema en España “... al mantenimiento en manos del ejecutivo, de poderes sancionatorios directos y expeditivos, tras la gran revolución del sistema represivo que supuso la adopción del Derecho Penal legalizado y judicializado (nullum crimen, nulla poena sine lege, nulla poena sine legale iudicium) desde los orígenes mismos de la Revolución Francesa... Las monarquías del siglo XIX, aun las más lejanas de los principios revolucionarios, se apresuraron a adoptar el nuevo sistema represivo, más racionalizado y objetivo, pero no por eso, abandonaron sus propios poderes sancionatorios”

Consideran por tanto, que las sanciones penales y administrativas se distinguen sólo desde el punto de vista formal, es decir, por la autoridad que las impone y afirman que es el Legislador quien distribuye su campo de aplicación y que, “... Todos los esfuerzos por dotar a las sanciones administrativas de alguna justificación teórica, y de una sustancia propia, han fracasado. Sólo razones de política criminal explican las opciones varias y a menudo contradictorias del Legislador en favor de una u otra de esas dos vías represivas.” Admiten finalmente que éstas podrían distinguirse a partir del precedente anterior, teniendo en cuenta que únicamente la Jurisdicción Penal tiene la facultad de “... imponer penas privativas de libertad, las cuales por su contenido entre todas las demás penas, han de preverse por Leyes Orgánicas, según la Sentencia del Tribunal Constitucional español de 11 de noviembre de 1986.” A esta diferencia, le añaden la que se relaciona con sus fines, pues de acuerdo con el mandato constitucional del Art. 25.3 de la Constitución española, las penas «estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social», mientras que las sanciones administrativas «tienen un fin represivo más práctico»; y en tal sentido concluyen su razonamiento planteando que: “El mismo Ius Puniendi del Estado puede manifestarse, pues (con la salvedad ya hecha)... tanto por la vía judicial penal como por la vía administrativa.”

Juan Vega V., uno de los pocos autores cubanos que ha tratado la materia que nos ocupa, ofrece algunas opiniones sobre el modo de agrupar y conceptuar las indisciplinas sociales, partiendo de una concepción ramal legislativa del Derecho, es decir, haciendo coincidir el tratamiento a las infracciones susceptibles de ser sancionadas (no penales) con las ramas a las que correspondan; (administrativas, laborales, mercantiles, financieras, etc.)

Según este autor: “Cuando el Derecho Penal no se ha hipertrofiado, es que han crecido en variedad y número otros sistemas disciplinarios no penales, que se dirigen a garantizar otras áreas especificas del Ordenamiento Jurídico” y agrega, “La existencia de una concepción ramal legislativa aplicada a los distintos sistemas disciplinarios, hubiera impedido consecuencias tan nefastas como:

- La doble y a veces múltiples inculpaciones.

- El mínimo desarrollo de institutos fundamentales para los sistemas disciplinarios no penales, en contraste con el alcanzado por institutos análogos en el campo del Derecho Penal”.

La inteligencia del trabajo de este tratadista, es una expresión de la necesidad de teorización y desarrollo de esta esfera legislativa que entraña el ejercicio de la potestad de sancionar en la esfera administrativa.