4.3. En el Derecho austriaco

En este país se ha conservado la potestad sancionadora en manos de la Administración, pese a su tradición constitucionalista y de respeto al principio de división de poderes, del cual como expresa Parada Vázquez, (...) tienen una peculiar concepción, según la cual la ejecución de las leyes corresponde tanto a los Tribunales como a la Administración, por lo que la actividad judicial no es más que esa función ejecutiva ejercida por los jueces dotados de las garantías constitucionales de independencia e inamovilidad en el desempeño de dicha función. De aquí que nada impida que una misma autoridad, sea judicial o administrativa, desempeñe a la vez funciones materialmente administrativas o judiciales”

Esta confianza en el desempeño de las funciones administrativas, provocó que fuera precisamente Austria el primer país en dictar una Ley Penal Administrativa el 21 de julio de 1925, que contiene en su parte preliminar los preceptos generales del Derecho Administrativo material, y en la segunda la regulación procesal para conformar un procedimiento puramente administrativo dejando el establecimiento de los tipos a las leyes administrativas especiales. “Esta se considera la primera regulación europea unitaria, reguladora del Derecho penal administrativo” , precursora de las leyes de Alemania e Italia.

La Ley Penal Administrativa austriaca (Verwaltungsstraftgesetz) fue reelaborada en 1950 y rige con varias modificaciones.

4.4. En el Derecho italiano

En este país la Ley No. 2.248 de 20 de marzo de 1865 sobre Procedimiento Contencioso Administrativo, atribuyó a la Jurisdicción ordinaria el castigo de «todas las causas por contravenciones en las cuales pueda estar interesada la Administración» (Art. 2) Luego, en virtud del Código de Procedimiento Penal de 19 de octubre de 1930, la competencia para sancionar estas contravenciones fue encomendada al Juez municipal y la Administración sólo quedó facultada para imponer sanciones en materia tributaria y sanciones disciplinarias en Leyes de sujeción especial.

Dado el proceso de despenalización que ha tenido lugar en este país, se ha dotado a las administraciones de amplios poderes represivos, operación que se ha acompañado de una amplia regulación material y procesal de la actividad sancionadora de la Administración, “... hasta llegar a la promulgación de la Ley de 24 de noviembre de 1981, que ha procedido dentro de una modificación del sistema penal, a una más completa regulación de las sanciones administrativas” Incluyéndose muchas de las garantías y principios del Derecho Penal en el tratamiento a las infracciones administrativas.

4.5. En el Derecho alemán

Ya desde principios de siglo, el desarrollo de la doctrina, había sentado las bases para una distinción entre el injusto penal y el injusto administrativo, a partir de la «teoría de las infracciones del orden», por lo que mediante la Ley de 26 de junio de 1949 esta pretensión se logra en el ámbito económico, que luego se generaliza a todas las infracciones que se distinguen de los delitos, mediante la Ley de 25 de marzo de 1952, no obstante, la naturaleza substancialmente penal de las infracciones del orden, como apunta Parada Vázquez, “se ponen de manifiesto en la Ley de 24 de mayo de 1968, y luego en la Ley de 19 de febrero de 1987, en términos prácticamente idénticos a los delitos” Para la solución de los asuntos se recurría a las garantías y principios del propio Derecho Penal, por lo que la administrativización de «las infracciones del orden», no llegó al campo procedimental, ya que la Administración debía regirse por las reglas del proceso penal, quedando incluso su control sujeto a esta magistratura.

4.6. En el Derecho español

En España, la aplicación del principio de tripartición de poderes, no impidió a la Administración Pública ser titular de una potestad sancionadora propia, circunscrita a la función ejecutiva, fuera del marco judicial, lo que al parecer ha trascendido al problema de la aparente distinción ontológica entre ilícitos administrativos e ilícitos penales, que tanta jurisprudencia y doctrina ha generado.

Según Nieto, después de la Revolución francesa, “... los Tribunales abandonan sus antiguas funciones acumuladas de administración, para concentrarse exclusivamente en las jurisdiccionales... Entre nosotros, en efecto, no sólo se entiende este principio como una prohibición a las autoridades administrativas para que intervengan en los asuntos judiciales sino también -y con más énfasis todavía- como una prohibición a los jueces de que intervengan en los asuntos administrativos. Con la consecuencia... de que, una vez declarada una cuestión como administrativa, se crea un círculo de inmunidad inasequible a la intervención de los Tribunales.”

Por otra parte, apunta este autor, que en el Derecho Administrativo Sancionador decimonónico, el principio de legalidad “... tiene un significado y contenido completamente distinto a los de hoy, dado que no implica la exigencia de una tipificación legal de infracciones y sanciones sino, mucho más sencillamente, el reconocimiento legal de la potestad sancionadora en favor de las Corporaciones locales. En su consecuencia, el sistema legal es, desde esta perspectiva, muy simple, ya que se limita a ese reconocimiento legal de la potestad sancionadora -recogido en las leyes locales- así como al establecimiento complementario de unos topes sancionadores que se gradúan en razón del tamaño de las poblaciones.” A partir de estos presupuestos correspondía luego a cada Ayuntamiento, tipificar las infracciones en sus Ordenanzas.

En la complejidad del asunto también incide el precedente histórico legislativo que durante una buena parte de esta centuria provocó una superposición o entrecruzamiento entre la materia administrativa sancionadora y la penal, así como en cuanto a los órganos facultados para conocer de uno u otro ilícito. Un ejemplo de como esta situación se reitera, lo constituye el artículo 75 de la Ley de 8 de enero de 1845, de Organización y Atribuciones de los Ayuntamientos, mediante el cual «se faculta a los alcaldes para aplicar sanciones con límites máximos del importe de las multas, (graduados según el volumen de la población de cada territorio), y da competencia al juez posteriormente, para los casos que excedan los marcos previstos para las multas en cada disposición»” Igualmente el artículo 4 de la Ley de 2 de abril de 1845 «atribuye al gobernador civil competencia para reprimir y castigar cualquier desacato a la religión, la moral, la decencia, y cualquier falta de respeto a su autoridad, imponiendo penas de hasta mil reales. Pasando a los tribunales la competencia de las conductas que merecieren mayor castigo»”

Como forma de complemento a las regulaciones administrativas para el ejercicio de la Potestad sancionadora del Estado, se establece en el artículo 505 del código penal de 1850: «En las ordenanzas municipales y demás reglamentos generales y particulares de la administración que se publicaren en lo sucesivo, y en los bandos de policía y buen gobierno que dicten las autoridades, no se establecerán mayores penas que las que se señalan en este libro, aún cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se señale otra cosa por leyes especiales»

La dualidad de tipificaciones y órganos fue generando los conflictos propios del concurso aparente de leyes, y por lo tanto de competencia, cuya solución trató de canalizarse mediante el Real Decreto de 18 de mayo de 1853.

Los intentos de armonizar las contradicciones, crearon nuevas dificultades debido a que se daba la posibilidad de que jueces y funcionarios sancionaran por separado sobre un mismo hecho a partir de la competencia que a cada uno se asignaba, quedando expedita la vía para que se quebrantara el principio non bis in ídem, situación que se extiende a las Legislaciones posteriores del siglo XX, generándose abundante Jurisprudencia y Doctrina sobre el particular.