2.2. Los Delitos Paralelos y el principio de Legalidad

El principio de Legalidad cubre la materia Penal y aparece refrendado constitucionalmente desde hace un siglo, a partir de la primera Constitución de 1901 que rigió la “República mediatizada.” Entre los derechos fundamentales se incluía el artículo 19 que rezaba «Nadie podrá ser procesado ni sentenciado, sino por Juez o Tribunal competente, en virtud de Leyes anteriores al delito y en las formas que éstas establezcan»

Nuestra Constitución Socialista como antes analizamos, en su artículo 59 contiene igual mandato, pero a través de un siglo, la Ciencia del Derecho ha ampliado el haz de elementos que lo integran, aunque al parecer resulte idéntico. «Nadie puede ser encausado, ni condenado, sino por Tribunal competente, en virtud de Leyes anteriores al delito, y con las formalidades y garantías que éstas establecen»

Ya dejamos sentado el actual campo de regencia del principio de Legalidad en materia de Contravenciones. A continuación analizaremos su aplicación a normas que se elaboran desde el campo del Derecho Penal.

2.2.1. Delitos versus Contravenciones en las figuras paralelas

Del análisis de los tipos que tienen un tratamiento paralelo en nuestra Legislación Penal y Administrativa (Ver Apéndice 1-A) se constata que el Legislador ha depositado la responsabilidad de decidir el precepto aplicable en las Autoridades Policiales que conocen inicialmente del hecho desde cualquiera de las dos esferas de competencia, las cuales deciden a partir de elementos diferenciadores no muy precisos, tales como: Escasa entidad; Reducida significación económica o social de sus consecuencias; Conducta o características personales del autor; La habitualidad o no de los infractores y finalmente por intereses operativos.

Es fácil comprender, que ninguno de estos elementos proporcionan la cualidad jurídica a la norma de Ley Cierta y que cada tipo debiera asumir desde su área de regulación sus propias especificidades de identificación para garantizar uniformidad y certeza legal en su aplicación.

2.2.2. La variante del apartado tres del artículo ocho del Código Penal

La inclusión del apartado tres al artículo ocho del Código Penal es una modificación introducida por el Legislador, que obedece precisamente a una política de despenalización. Esta alternativa, (como se expresa en el anterior capítulo) se pone en vigor mediante el artículo 1 del Decreto Ley 175 de 17 de junio de 1997 y tiene su antecedente en el artículo 342 apartado 2 de la Ley 62 de 1988.

El mencionado apartado quedó redactado como sigue: «En aquellos delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de un año de privación de libertad, o de multa no superior a trescientas cuotas o ambas, la autoridad actuante está facultada para, en lugar de remitir el conocimiento del hecho al Tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del hecho».

Desde la década de los 80 nuestro Legislador estaba sensibilizado con las corrientes minimalistas del Derecho Penal, lo que propició la introducción de alternativas de respuestas no penales ante delitos de poca monta que no merecieran una sanción penal, como forma de ejercer el Control Social con un menor costo en todos los sentidos; tampoco puede ignorarse que la dura crisis de los años 90 dio paso a un incremento de ciertas conductas muy vinculadas a las restricciones económicas y escasez de la etapa de “período especial” ante las que no siempre se justificaba el ejercicio del poder punitivo del Estado, por lo que una reacción en la esfera de la Administración pudiera ser más racional y de este modo se evitaría la impunidad. Quiero reconocer entonces, que no cuestiono en modo alguno el loable propósito que animó al Legislador, sino la manera en que estas modificaciones se han concebido e instrumentado para su aplicación, lo cual nos alarma más cuando analizamos que mientras que el artículo 342-2 de la Ley 62-88 modificó una parte del Derecho Penal Especial; el apartado 3 del artículo 8 del vigente Código Penal ha modificado la definición misma de delito al introducir la variante en el artículo que lo define en la Parte General, estableciendo una nueva gradación de su concepción “la escasa peligrosidad”, una especie de cuasidelito, que no se corresponde con la definición que da el legislador de contravención donde considera “no existe peligrosidad”, ni la de infracción administrativa “reservada más bien a garantizar la gestión administrativa”

Por otra parte, en el apartado 3 del artículo 8 citado, el referente para decidir cuando interviene el Derecho Penal o el Derecho Administrativo Sancionador no sería el tipo (norma precepto, como se hacía en la variante del artículo 342) sino la pena (norma sanción, es decir menos de un año o multa de 300 cuotas o ambas) y ello en dependencia de circunstancias del hecho y del autor, lo que supone un componente subjetivo a cargo de los operadores del Sistema, con riesgos de arbitrariedad, sobre todo teniendo en cuenta la ausencia de definición de los requisitos para aplicar la alternativa administrativa, tales como “la escasa peligrosidad social por las condiciones del autor, o por las consecuencias del hecho”; por todo lo cual concluimos que este conjunto de normas tiene que ser identificado aparte dentro del Derecho Administrativo Sancionador cuando se hace efectiva la aplicación del artículo 8 apartado 3.

Cuando analizamos la cuestión a la luz de lo que nos enseña la Ciencia del Derecho, vemos que el efecto de esta alternativa en todas las tipicidades a las que puede aplicarse el supuesto que contiene, las vuelve inciertas por su falta de precisión, cuestión que violenta el principio de Legalidad desde su vertiente material.

El profesor Renén Quirós considera la «peligrosidad social» como el rasgo esencial del delito, y el principal fundamento para la justificación de la intervención del Derecho Penal cuando expresa: “El Derecho Penal socialista ha partido desde sus primeras elaboraciones teóricas y previsiones normativas de un punto de vista totalmente diferente. El delito se caracteriza por dañar o perjudicar algo, pero no abstracto, metafísico o ideal, sino concreto, material. La esencia del delito, lo fundamental que caracteriza un comportamiento para invadir la esfera jurídico-penal, para irrumpir con validez intrínseca en un campo reservado a lo delictivo, consiste en la peligrosidad social de la acción de que se trate.”

Pero como apunta el mencionado autor, cuando se toma como punto de partida la peligrosidad social, la cuestión es sumamente compleja para el Legislador, que ha de distinguir aquellas conductas que ponen en grave peligro las relaciones sociales socialistas y que ameritan ser consideradas como típicamente delictivas, de aquellas otras que pueden tener un tratamiento distinto en otras esferas jurídicas, por lo cual debe utilizarse un método racional y uniforme “que excluya la posibilidad de venalidades voluntaristas ajenas a prácticas legislativas serias”.

Si aceptamos que la peligrosidad social es considerada el rasgo que caracteriza el delito en el Derecho Penal socialista, y el punto de partida del Legislador para definir las tipicidades delictivas durante los procesos de criminalización, no debería responsabilizarse a los operadores del sistema para una definición de lo no delictivo a partir del mismo referente en supuestos que se han considerado antes típicamente delictivos, lo cual nos sugiere una depuración más trabajada del campo de lo punible.

Por las razones antes apuntadas, considero que el desvalor de la acción que enmarca la antijuricidad de los supuestos de hechos objeto de esta alternativa, no queda debidamente fundamentado a la luz de su contenido.

Cuando Quirós hace alusión al principio de necesidad que se engarza con el de oportunidad para la definición de lo delictivo en nuestra sociedad, resulta evidente que el Derecho Penal socialista no es ajeno a los principios que informan las modernas tendencias minimalistas, o sea: Mínima intervención penal; intervención legalizada; y prohibición de excesos.

Sin embargo, instrumentar una política de despenalización que respete estos principios no es tan sencillo.