Título III. La situación de Brasil, Venezuela y los países asociados Chile y Bolivia

III.- a) El Código Bustamante:

En la Sexta Conferencia Panamericana desarrollada en La Habana, Cuba, en 1.928, se sancionó el Código de Sánchez de Bustamante y Sirvén. Tan importante obra codificadora a nivel continental que consta de 437 artículos, se encuentra vigente en numerosos países: Cuba, Costa Rica, Panamá, República Dominicana, Perú, Guatemala, Haití, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador, Chile y Brasil. Éste último ha efectuado numerosas reservas que a su respecto lo han convertido en impracticable.

No fue ratificado por la Argentina, Uruguay, Paraguay, Colombia, México, Canadá y Estados Unidos.

Como vemos, en todos los Países Miembros del MERCOSUR, y los Países Asociados, su vigencia no es uniforme, y en la medida que los países Asociados del área integrada (Chile y Bolivia) se vinculen con Brasil o con Venezuela habrá que desplazar el régimen Convencional aplicable a dichas relaciones hacia las normativas del Código Bustamante, descartando los Tratados de Montevideo antes analizados.

Su estudio es importante por idénticas consideraciones que lo hicimos con los Tratados de Montevideo.

El Código Bustamante dedica al tema de las quiebras internacionales los artículos 414 a 422, regulando tanto las quiebras comerciales como las civiles. Se trata la cuestión bajo el título “De la Quiebra o Concurso” que se encuentra dividido en tres capítulos, el primero “De la Unidad de la Quiebra o Concurso”, el capítulo II “Universalidad de la Quiebra o Concurso y sus efectos”, y el capítulo III denominado “Del Convenio y la Rehabilitación”.

III.- b) Sistema de Universalidad: La Extraterritorialidad

El sistema adoptado por el Código Bustamante es el de la universalidad de la quiebra internacional, ello se encuentra denotado desde la misma denominación dada a los capítulos respectivos y se plasma en su articulado que no refiere de manera alguna al sistema territorial.

A diferencia de los Tratados de Montevideo que aceptaron solamente la extraterritorialidad de la sentencia declarativa de quiebra, en el Convenio en estudio pueden darse las formas más amplias de reconocimiento y aceptación de la condición de fallido y su situación de insolvencia, tales como el reconocimiento de un acuerdo de quita y espera, celebrado entre acreedores y el deudor, un concordato, etc.; siendo causal de apertura de un nuevo juicio de quiebra a petición de los acreedores, titulares de créditos locales, siempre y cuando tales créditos lo fuesen respecto de un establecimiento o filial independiente.

III.- c) Universalidad con ¿Juicio único o Juicios Plurales?:

Suele decirse que el Código Bustamante adopta un temperamento ecléctico, ya que si bien acepta la universalidad de la quiebra en todas partes, se aparta de la unidad del procedimiento en los casos en que el fallido tuviera varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente.

Sin embargo, ya hemos visto que la característica relevante, sobresaliente del sistema universal no es el juicio único, sino la extraterritorialidad de la situación falencial (concurso o quiebra), y que entonces, un sistema legislativo puede válidamente adoptar y regular el régimen de la universalidad de la insolvencia, a través de el juicio único o la pluralidad de procesos.

El artículo 414 establece “Si el deudor concordatario concursado o quebrado no tiene más que un domicilio civil o mercantil, no puede haber más que un juicio de procedimientos preventivos de concurso o quiebra, o una suspensión de pagos o quita y espera, para todos sus bienes y todas sus obligaciones en los Estados contratantes”.

El Código Bustamante parte de la consideración de la existencia de un único domicilio (civil o mercantil) para establecer en ese territorio el fuero de atracción del proceso falencial ya sea que se trate:

- de un proceso preventivo (concurso)

- de un proceso liquidativo (quiebra)

- de un acuerdo de quita y espera (concordato)

La excepción al fuero de atracción lo constituyen con respecto a la ley aplicable y a la jurisdicción competente, una vez más, la existencia de derecho reales. Así se dispone:

Artículo 420: “Las acciones reales y los derechos de la misma índole continuarán sujetos no obstante la declaración de quiebra o concurso, a la ley de la situación de las cosas a que afecten y a la competencia de los jueces del lugar en que éstas se encuentren.”

Sin embargo, cuando existe diversidad de domicilios y falta entre ellos una dependencia o solidaridad económica, señala una regla distinta según la cual si una misma persona o sociedad tuviere en más de un Estado contratante varios establecimientos enteramente independientes, separados económicamente, puede haber tantos juicios de quiebra como establecimientos mercantiles.

Como es de esperarse, esta última solución no alcanza a los concursos civiles, en los que no puede darse el caso de desdoblamiento económico de la personalidad.

Por su parte, el Código de Bustamante en el artículo 416 concreta que la declaratoria de la incapacidad del quebrado tendrá efectos extraterritoriales en los Estados contratantes mediante el cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicación que exija la legislación de cada uno de ellos. El artículo 417, por su parte, señala la ejecutabilidad de las resoluciones de declaración de la quiebra de acuerdo con las disposiciones del Código, aunque se dice que producirá desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de la cosa juzgada.

Para concluir, el capítulo dedicado al acuerdo concordatario y rehabilitación del fallido consta de tan solo dos artículos, y en lo esencial, como era de suponer, recoge el principio de la extraterritorialidad de sus efectos.

Artículo 421: “El convenio entre los acreedores y el quebrado o concursado, tendrá efectos extraterritoriales en los demás Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores por acción real que no lo hubiesen aceptado”.

Artículo 422: “La rehabilitación del quebrado tiene también eficacia extraterritorial en los demás Estados contratantes, desde que quede firme la resolución judicial en que se disponga, y conforme a sus términos”.

A continuación presentamos un cuadro comparativo de las principales características de la regulación de la insolvencia dada por el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1.940 y por el Código de Sánchez de Bustamante y Sirven, a los fines de patentizar las similitudes y diferencias existentes en las normas de fuente convencional vigente en los Estado Parte y Asociados del MERCOSUR.

Código de Sánchez de Bustamante y Sirven

Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940

Ámbito Espacial de Aplicación

Cuba, Costa Rica, Panamá, República Dominicana, Perú, Guatemala, Haití, Nicaragua, Honduras, El Salvador, Bolivia, Venezuela, Ecuador, Chile y Brasil

Argentina

Paraguay

Uruguay

Ámbito Material de Aplicación

- Concursos y quiebras internacionales.

- Comerciales y civiles

- Quiebras comerciales

- Liquidaciones judiciales

- Concordatos preventivos

- Suspensión de pagos

Sistema adoptado

- Extraterritorialidad de toda manifestación del estado de insolvencia:

- Juicio único

- Juicios plurales (solo insolvencia comercial)

- Extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra:

- Juicio único (art. 40)

- masa única

- pluralidad de masas (art.48)

- Juicios plurales: simultáneos y derivados (art.47)

Juez competente

Juicio único: art. 414

- civil

- comercial

Juicios plurales: Juez del territorio donde tenga una casa comercial independiente

- Juicio único: Juez del domicilio del comerciante (art. 40)

- Juicios plurales: Juez del territorio donde tenga una casa comercial independiente (art. 41)

Características

Acreedores, titulares de créditos locales, habilitan la apertura de un nuevo juicio, cuando tales créditos lo fuesen respecto de un establecimiento o filial independiente

- Disponibilidad de los remanentes (art. 47)

- Califica acreedores locales (art. 46)

- Establece el régimen de preferencias nacionales (art. 48)

Bienes excluidos

Acciones y derechos reales (art. 420).

Juez competente y ley aplicable: Lugar de situación

Bienes hipotecados o prendados con anterioridad a la fecha de cesación de pagos (art. 50)

Medidas

Efectos extraterritoriales de la declaración de inhabilitación (art. 416)

- Comprenden:preventivas, de seguridad y de conservación.

- Se hacen efectivas también sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados (art. 37)

- Personales: Juez del domicilio (art. 52).

Síndico

Deberá ser reconocido en todos los Estados parte. (art. 49)

Publicidad

- Criterio personal: - en todos los Estados en donde el fallido tenga:

- Establecimientos,

- Agencias, o

- Sucursales. (art. 42)

- Criterio territorial: - en todos los Estados donde el fallido tenga bienes (art. 44)

Rehabilitación

La rehabilitación tiene eficacia extraterritorial en los demás Estados contratantes, desde que quede firme la resolución judicial en que se disponga (art. 422).

Colofón: Algunas conclusiones en el ámbito internacional y regional.

Ámbito internacional:

Como ya expresáramos, hoy en día no podemos afirmar que los efectos de la actuación de un operador comercial se reduzca, se desarrolle exclusivamente dentro de los límites de un Estado o que tal actividad no se vea influida en algún aspecto por cuestiones que acaecen en el espectro internacional. Por lo tanto toda norma que pretenda regular las quiebras internacionales no puede ser encarada con la sola óptica de la situación nacional, y deberá intentar frenar los efectos negativos o desfavorables que pueden provocar la lógica y esperada diferencia en la elección de criterios disímiles de los diferentes ordenamientos legales aplicables a la quiebra internacional.

Hasta tanto la legislación regional en materia de concursos y quiebras se concrete, el legislador nacional debe tener en cuenta que la Argentina ya forma parte de un área integrada y debe considerarse las posibles consecuencias del libre tránsito de mercaderías, personas, servicios y capitales.

Indefectiblemente la regulación interna en los casos de insolvencia internacional debe mantener el reconocimiento extraterritorial del auto declarativo de quiebra, pero con efectos limitados a fin de garantizar a los acreedores locales, en virtud a la diversidad de soluciones que en el ámbito internacional el tema posee.

Ámbito regional

Retomando el planteo del interrogante de si es conveniente o necesario emprender la armonización del régimen de la insolvencia en el área regional, piénsese, a pesar de la similitud o coincidencia en la adopción de los principios rectores por parte de las normas convencionales, en la complejidad de la tramitación de un proceso de insolvencia que relacione a los distintos Estados que son parte simultáneamente de distintos tratados internacionales. A modo de ejemplo planteamos la hipótesis de una empresa que posee casa matriz y casas dependientes e independientes en Estados Miembros y países Asociados del MERCOSUR, siendo que Bolivia se encuentra relacionado con la República Argentina, con Uruguay y con Paraguay a través del Tratado de Montevideo de 1.889, éstos tres últimos países, se encuentran relacionados entre sí, a través del Tratado de Montevideo de 1.940, y por su parte Brasil, Bolivia, Chile y Venezuela son parte del Código de Sánchez de Bustamante y Sirvén.

En virtud de que las aspiraciones fueron acercar algunos elementos que nos permitan a los países que conformamos el Mercado Común del Sur, avanzar en el campo de la armonización legislativa emprendida en dicho espacio integrado, es que me permito en esta oportunidad efectuar algunas sugerencias en virtud de las conclusiones arribadas luego de haber analizado la normativa internacional existente en América en materia de quiebras internacionales y especialmente aquellas que se han venido desarrollando con objetivos integracionistas o regionales.

A pesar de la referida diversidad de textos convencionales vigentes entre los Estados Miembros del MERCOSUR y los Países Asociados, advertimos en dichas normativas la adopción de criterios similares, la adopción de principios tales como, la extraterritorialidad de los efectos de la declaración de quiebra, la competencia jurisdiccional de los tribunales del domicilio del deudor, el reconocimiento de la actuación del síndico en todos los Estados Parte en dichos instrumentos, el efecto extraterritorial de la inhabilidad del deudor fallido, entre otros. Estas similitudes son las que nos permiten ser optimistas en el logro de un instrumento regional base, regulador de la insolvencia en el área.

Hemos visto que tanto los dos Congresos Sudamericanos de Derecho Internacional Privado desarrollados en 1.888/1.889 y 1.939/1.940; como así también en la Sexta Conferencia Panamericana de 1.928, se adopta en materia de quiebras internacionales el sistema de la extraterritorialidad, determinado por el reconocimiento del auto declarativo de la quiebra, fuera de las fronteras del Estado, en contraposición al sistema territorialista.

Como ya se ha resaltado, la posibilidad reconocida en dichos documentos, de tramitar juicios plurales, no debe ser confundida con el reconocimiento del sistema territorialista, ya que en nuestro caso los juicios son procesos accesorios, derivados y simultáneos, y no debe prestarse a confusión la terminología utilizada por los Tratados de Montevideo al referirse a procesos independientes.

Es loable que se eche mano al recurso de las calificaciones autárquicas -tales como domicilio, acreedores locales- como han efectuado los instrumentos en estudio, en virtud de que esta metodología permite aclarar, precisar términos, institutos o categorías jurídicas contribuyendo así a la interpretación y aplicación uniforme y unívoca del derecho regional.

Los créditos con garantías reales -prendas, hipotecas- anteriores a la fecha de cesación de pagos, deben ser excluidos de la masa concursal y tramitarse su cobro en forma individual, pero los acreedores, deberán igualmente concurrir a verificar sus créditos en la quiebra o concurso ya que es la única forma en la que podrá determinarse de manera idónea si el crédito prendario o hipotecario es anterior a la fecha del estado de cesación de pagos. Por otra parte permitirá al síndico el conocimiento real del patrimonio del fallido y, de existir, permitirá la recuperación de los remanentes.

Un tema que suscita una particular controversia es el referido a si se deben mantener o no, las preferencias nacionales. Hemos visto que destacada doctrina tanto nacional como extranjera, se enrolan con igual fuerza tanto en una como en otra postura.

El levantamiento de dichas preferencia, y la consideración del patrimonio como garantía o prenda común de los acreedores, en atención sólo al grado de privilegio legal reconocido al crédito; pero no sobre una porción específica de bienes del fallido, podría presentar sus objeciones en el ámbito internacional, si igual criterio no es seguido por las demás naciones, ya que podría colocar en un estado de desigualdad o inferioridad a los acreedores locales.

Sin embargo considero, que en virtud que esta propuesta se encuentra dirigida a la armonización regional, en consideración a las particularidades propias de las áreas integradas (libre tránsito de personas, bienes, servicios y capitales, garantía de igualdad de oportunidades y condición de las inversiones, etc.), no podría sostenerse legítimamente las preferencias sobre los créditos nacionales ya que serían una forma de creación de desigualdades y privilegios cuando el propio Tratado de Asunción prohíbe hacerlo.

Asimismo, por idénticas consideraciones que las antes efectuadas, correspondería unificar, a través de la utilización de normas directas; el orden de concurrencia de los créditos, laborales, quirografarios, etc., a fin de que la aplicación del sistema de universalidad con juicios plurales no conduzca a soluciones desarmónicas e injustas.

Propuesta :

- Tanto en el ámbito internacional como en el regional, debe asumirse como superada la tesis territorialista y garantizar el respeto del carácter universal de los concursos, declarados en el Estado donde radica el domicilio o la sede social del deudor. Los Estados no pueden seguir amparándose en el vetusto sistema de la territorialidad, por resultar totalmente incompatible con los objetivos del área integrada, por cuanto en el MERCOSUR deberá adoptarse el sistema de la extraterritorialidad y de la universalidad.-

- Para ello deberán considerarse especialmente los antecedentes convencionales vigentes entre los países miembros, ya que, a pesar de su antigüedad, receptan principios fundamentales de la insolvencia internacional tales como: el reconocimiento extraterritorial del auto declarativo de la insolvencia, el reconocimiento extraterritorial de las facultades del síndico, la obligatoriedad de remisión de los remanentes, la inhabilitación internacional del deudor fallido, entre otros.

- Que en este camino, debe analizarse la conveniencia de propiciar el trámite de quiebras plurales, o secundarias, plenamente compatibles con el sistema de la universalidad y la extraterritorialidad de la quiebra.

- En el ámbito regional no pueden subsistir sistemas que privilegien o protejan a los a los acreedores nacionales, en razón a que dichas disposiciones resultaría violatorias o contradictorias con la igualdad de trato que debe imperar en el área. Ello podrá implementarse a nivel convencional por la supresión de normas que consagren principios de preferencias nacionales; o bien, como consideramos más adecuado, mediante una reelaboración del concepto de acreedor local, entendiéndose por tal a aquel cuyo crédito sea pagadero en cualquier Estado Miembro del área, y reservar el concepto de acreedor extranjero para el acreedor extra-zona. Es decir que dicha cuestión puede quedar zanjada con la técnica legislativa de la calificación autárquica de “acreedor regional”.

- Resulta, asimismo necesario el reconocimiento de las facultades del síndico y la regulación específica de sus funciones dentro de la región a los fines de dar agilidad y facilitar la tramitación tanto en el supuesto de un juicio único como ante la tramitación de juicios plurales.