II.-b) Los procedimientos judiciales en la legislación europea:

La normativa europea, se dirige, en primer lugar, a las grandes empresas en crisis, lo relevante es el emprendimiento empresario por la significación que tiene en la actividad socio - económica y en el mantenimiento de fuentes de trabajo.

En segundo lugar, es fundamental lo que se denomina “período de observación” de la empresa que está a cargo de funcionarios especiales designados por el juez con el objeto de analizar la viabilidad de la explotación y proponer un plan de reorganización.

En tercer lugar, definida la posibilidad de saneamiento empresario, la formulación del plan de empresa es la pieza fundamental a la cual deben adherir los acreedores y también el juez tiene la facultad de imponerlo, más allá de las mayorías que se obtengan.

En el derecho continental europeo predomina la tendencia administrativa.

Derecho alemán

La Insolvenzordnung alemana de 1.995, vigente desde 1.999, establece la finalidad del procedimiento de salvataje expresando que el acuerdo con los acreedores puede formalizarse mediante un plan de insolvencia en el que se contenga una reglamentación especialmente dirigida a la conservación de la empresa y donde la legislación impide “la obstrucción de alguna categoría de acreedores” otorgando al juez la facultad de imponerlo en la medida que sea conveniente a los intereses de la explotación.

Consiste en la facultad judicial de considerar otorgada la aceptación de un grupo de acreedores, aún cuando no hubiere logrado las mayorías cuando:

1) La mayoría de los grupos autorizados a votar el plan, lo hayan hecho;

2) Los acreedores del grupo disidente no sean colocados por el plan de insolvencia, en peor situación que la que a ellos les correspondería sin el mismo; y

3) No sean partícipes con una cuantía económica “razonable”, respecto de la que a causa de los principios del plan deba favorecer a los otros grupos.

El criterio de razonabilidad establecido está fundado en las siguientes bases:

a) Ningún otro acreedor debe obtener valores económicos que sobrepasen la pretensión de los acreedores del grupo, al cual se impone el plan.

b) Ningún acreedor que sin el plan deba satisfacerse con subordinación, ni el deudor ni otro sujeto obtiene valor económico alguno.

c) Ningún acreedor que sin el plan deba satisfacerse con igual rango obtiene mejor situación que esos acreedores.

Pero resulta importante destacar que no sólo los acreedores pueden ser objeto de cramdown, o sometimiento de su voluntad ya que cuando el plan hubiere sido presentado por el administrador de la insolvencia, el deudor debe prestar su conformidad al mismo. Dicha conformidad se supone cuando el deudor no impugna el plan (artículo 247, I), pero como se expresó, el juez puede de todos modos imponérselo a condición de que el deudor no estuviere a causa del plan en peor situación que aquella en se encontraría sin el mismo, y ningún acreedor obtuviere un valor económico que sobrepase la totalidad de su pretensión (artículo 247, II, 1 y 2).

Si el plan fuere aceptado por los acreedores y por el deudor se “requiere la aprobación del juez”, quien debe oír al administrador, a la comisión de acreedores, -si está constituida- y al deudor (artículo 248). Una vez aprobado el plan, se decreta la clausura del procedimiento, con la que cesan en sus funciones el administrador de la insolvencia y la comisión de acreedores, recuperando el deudor el derecho a la libre disposición de los bienes (artículo 258 y 259). Permanecen en cambio las disposiciones sobre la vigilancia del cumplimiento del plan (artículos 259, II y 260). Es factible la permanencia en sus funciones del administrador de la insolvencia, comisión de acreedores, y la supervisión del juzgado, si estuvieran previstas en la parte organizativa del plan (artículos 260 y 261).

En todo caso se decreta el levantamiento de la vigilancia cuando desde la clausura del procedimiento de insolvencia transcurrieron tres (3) años sin petición de apertura de un nuevo procedimiento de insolvencia (artículo 268).

La legislación alemana establece que el fallido conserva la condición de comerciante, y entonces es el titular de la explotación, en el ejercicio falencial de la empresa.

La sindicatura es órgano de carácter público y es el encargado del cumplimiento de los deberes oficiales. En este sistema se debe proveer un plan social y el pago de las compensaciones debidas a los trabajadores por resarcimiento de los daños derivados de las cesantías.

En el sistema legislado en Alemania, lo más destacable de toda su estructura es la figura del síndico; está constituido como un funcionario que goza de amplios poderes y de la más amplia libertad de decisión, comparado con el curador italiano. Un amplio sector de la jurisprudencia de este país lo considera como órgano de carácter público y encargado de tareas oficiales, pero como contrapartida, el síndico puede ser declarado personalmente responsable por los daños que ocasione.

Observamos que el sistema permitía la continuación de la actividad, a instancias del funcionario (síndico), o por decisión del tribunal o, en última instancia, a pedido de la comisión de acreedores.

Legislación Francesa

La ley francesa de mayo de 1.838 ya hablaba de la posibilidad de continuar la actividad del fallido, recogiendo el fracaso registrado en la llamada unión de acreedores, y permitiendo la actuación del deudor en la continuación empresaria.

Destacamos que el Código francés de 1.807 seguía el método de la economía de mercado. Luego del año 1.930, aparece una transición a métodos mixtos y gubernativos. A partir de 1.955 se permite al deudor continuar la explotación pero con el acompañamiento y control de un administrador. En 1.967 se sanciona una ley que modifica el concepto jurídico existente en Francia, adoptando, incorporando a esa legislación la teoría del método gubernativo.

El difícil propósito de considerar a la empresa en forma separada del empresario, se intenta a través de la Ordonnance, con dos leyes fundamentales: “Réglement judiciaire, liquidation des biens, fallite personalle et banqueroutes” (67/563), y “Supension provisoire des poursuites” (67/820).

A partir de ésta legislación, el régimen concursal francés giró sobre la base de tres procedimientos colectivos:

• el procedimiento extraordinario de la suspensión provisoria de las ejecuciones para empresas de interés nacional que atravesaban por una situación financiera difícil, aunque sin llegar a la cesación de pagos;

• y otros dos procedimientos ordinarios, el reglamento judicial y la liquidación de bienes a los que quedaban sujetos los comerciantes y todas las sociedades incursas en cesación de pagos.

Pero a pesar de las expectativas del legislador francés de 1.967 de intentar rescatar a las empresas relevantes y con posibilidad de recuperación, sus esperanzas se vieron frustradas.

Muchos de los procedimientos preventivos y especialmente el de la suspensión provisoria de las ejecuciones, que tenía el objetivo de proporcionar una solución antes de que se presente la insolvencia, fueron empleadas cuando ya no quedaba alternativa. Muchos de estos casos terminaron en reglamento judicial o en liquidación de bienes.

El éxito esperado y deseado de la reforma de 1.967 no se produjo, y con la crisis petrolera acaecida a partir de 1.973 se vivió en el mundo occidental una crisis severa que castigó tanto a empresas francesas como a trabajadores. Esta situación vivida en Francia dio pie a una intervención creciente de los organismos públicos para el reestablecimiento de las empresas, generándose una cantidad importante de organismos oficiales, y con este panorama complicado se llega al momento en el que se sancionan dos leyes importantes, “Prevention et Réglement des entreprises dans difficulté (84/148), y “Redressement et liquidation judiciaire des entreprises” (85/98), vigente desde el 1° de enero de 1.986 y que consagra el sistema a través de un plan de recuperación en el que se prevé también la posibilidad de una propuesta por un tercero, que puede ser formulada por cualquier interesado a partir de la apertura del procedimiento, y debe contener necesariamente: 1) Previsiones en orden a la actividad y a la financiación; 2) el precio o su forma de pago; 3) la fecha de transferencia; 4) perspectivas laborales en relación al ramo; 5) las garantías de cumplimiento (artículo 83). Las propuestas son vinculantes por el término de un mes (artículos 40 y 21).

Resulta de fundamental importancia a los efectos de determinar la adjudicación, la disposición contenida en el artículo 85, en virtud del cual el tribunal homologa entre las distintas ofertas, la que conceptúe más conveniente respecto de asegurar la consideración de los puestos de trabajos vinculados al conjunto cedido y el pago a los acreedores. Esta potestad judicial es absolutamente discrecional y establece claros parámetros en caso de intereses contrapuestos respecto de una oferta que, por ejemplo, fuere más ventajosa para la perdurabilidad de las relaciones laborales, pero que tuviere menores garantías. En la hipótesis de cesión en bloque de la empresa o de ramas autónomas corresponde la ejecución del plan homologado al administrador (artículo 87, párrafo 1°) quien además mantiene la gestión de la empresa pudiendo bajo su responsabilidad conferir al repreneur la gestión a partir de la resolución de homologación (artículo 87, párrafo 2°).

Con esta legislación, se ajustaba el sistema procesal al objetivo de combinar el interés en el mantenimiento de las empresas socialmente útiles y viables, y la satisfacción de los derechos de los acreedores. Así la evaluación de las posibilidades de la empresa pasó a ser materia de expertos a los que se les reconoce la categoría de funcionarios. Entre tanto el deudor, bajo estricta vigilancia de un administrador judicial, sigue conduciendo su empresa. El tribunal judicial no se limita a terminar cuestiones jurídicas, ahora toma decisiones económicas y financieras, a través de sus colaboradores judiciales. Por supuesto que en este nuevo esquema, quienes han cedido atribuciones son los acreedores, y este ha sido uno de los puntos más discutidos durante los debates parlamentarios.

Por ello, las primeras reacciones derivadas de la aparición de las leyes de 1.985 llegaron rápidamente y llenas de duras críticas. No faltaron quienes extrañaran los procedimientos anteriores y reclamaron tomar medidas alternativas, como acordar un plazo de gracia al deudor, o hasta poder rehusar a pronunciarse. Se consideró entonces que el procedimiento judicial en Francia debería por lo tanto, evolucionar a formas que ayuden a la solución de los conflictos empresarios.

La reforma introducida por la Ley Nº 94.475 de 10 de junio de 1.994 relativa a la Prevención y al Tratamiento de Dificultades de Empresas, modifica las leyes de 25 de enero de 1.985 y del 1 de marzo de 1.984.

Son varias las opiniones doctrinales respecto a la modificación:

1) La de aquellos que consideran que hay una ruptura fundamental con la soluciones anteriores, en lo que se refiere a la conservación de la empresa;

2) La de los que creen que esta evolución es nefasta y debe ser denunciada;

3) La de los que afirma que es una reforma superficial.

La reforma se fundamenta en cuatro ejes esenciales:

1) El reforzamiento de los medios de prevención, principalmente mediante una mayor atribución de funciones al Presidente del Tribunal de Comercio en cuanto a atender las informaciones respecto a la empresa a través de las partes involucradas.

2) La simplificación y racionalización del procedimiento, lo cual se expresa, entre otros aspectos en el hecho de que se puede pasar directamente de la fase de observación al procedimiento de liquidación judicial.

3) El reforzamiento de los derechos de los acreedores a través de la reforma del artículo 40 de la Ley de 1.985 y la posibilidad aumentada de exigir reivindicaciones por parte de los acreedores.

4) La moralización de los planes de recuperación de empresa, lo que significa fundamentalmente el acometimiento y la transparencia de los planes de cesión y continuación de la empresa.

Como una evaluación crítica a la última reforma Candelario Macías ha dicho que es una ley particularmente compleja, que no presenta una sistemática apropiada al efectuar continuas remisiones a otra normas (leyes de 1.984 y 1.985) provocando graves dificultades para su aplicación; no se reflejan de una manera coherente las finalidades perseguidas por el legislador puesto que por un lado se mantiene la filosofía de la conservación de la empresa, pero por otro lado se confieren mayores facultades y derecho a los acreedores y se introducen disposiciones que imposibilitan los objetivos citados. Introduce además, una finalidad muy ambiciosa: “la prevención”.

Legislación Española:

La legislación de éste país se ocupa de la continuación para la quiebra de empresas de ferrocarriles y obras públicas.

Las actividades comerciales se reanudan si existe un convenio con los acreedores; su principal objetivo es tratar de satisfacer todos los créditos debidos.

Establece el régimen de administración judicial de empresas embargadas, con conducción de una administración judicial. La nación española tiene un proyecto de reforma a la Ley de Concursos y Quiebras, que pone la atención y el énfasis en el cuidado de las empresas con relevancia social.

En el país se han dictado leyes de reconversión y reindustrialización. Propone la gestión controlada como posibilidad de salvar la empresa, con un plazo máximo de duración de tres (3) años.

Esta gestión controlada ocupa el lugar de la continuación empresaria.

Legislación Italiana:

Las normas sancionadas en Italia a partir de 1.865 y 1.881 no dejan lugar a dudas sobre el típico ajuste al método de mercado: la continuación del comercio del fallido es consentida y preordenada para responder a una función de tutela de los intereses de los acreedores. En una primera fase la fórmula literal de la norma hablaba de evitar un perjuicio a los acreedores, pero en una fase ulterior, la misma intención resultaba del hecho de que su admisión dependía únicamente de la voluntad de esos acreedores.

El sistema legal de Italia se modifica a partir de 1.942, con la sanción de una nueva ley. Esta legislación busca preservar los derechos de sectores y personas ajenas a la relación que vincula deudor con acreedores. La sanción de la nueva legislación resuelve un problema pendiente de la legislación de fondo, cual es el punto referido a gastos iniciales del proceso de continuación cuando el proceso concursal carece de liquidez; en este caso el Estado adelanta los fondos líquidos necesarios. La nueva ley también instituyó la administración controlada del patrimonio-interés de las partes involucradas.

Se distinguen como los procedimientos dirigidos a posibilitar la continuidad de la empresa:

A) L’ amministrazione controllata: Regulan este instituto los artículos 187 al 193, siendo presupuesto objetivo para su admisión la condición de dificultad provisional para cumplir las propias obligaciones y las posibilidades comprobadas de la salvación de la empresa.

La solicitud de administración controlada debe ser presentada por el deudor ante el Tribunal, y se delega en un juez para llevar a cabo el procedimiento. Ordenada la convocatoria de acreedores, éstos se reunirán en una Junta General a los efectos de aprobar la solicitud. Se nombra un comisario judicial. Se aprueba la propuesta cuando se consiga el voto favorable de la mayoría de los acreedores que representen la mayoría de los créditos. Logradas las mayorías se nombra un Comité de 3 a 5 acreedores que asisten al comisario judicial.

La conclusión o finalización de la administración controlada puede producirse por dos causas:

1) Que el deudor demuestre estar con capacidad y en disposición de satisfacer regularmente sus obligaciones, en cuyo caso podrá solicitar al Tribunal, la cesación del procedimiento, aún antes del término del plazo establecido de administración controlada.

2) Que al término de la administración controlada la empresa no está en condiciones de cumplir regularmente sus obligaciones, en este supuesto el juez delegado solicita al Tribunal la declaración de quiebra, quedando a salvo la posibilidad del deudor de proponer el convenio preventivo.

La administración controlada no ha encontrado acogida en la práctica italiana.

B) L’ amministrazione straordinaria: La administración extraordinaria es un instituto que regula un dispositivo de salvaguardia de grandes empresas en correspondencia con las líneas de política económica trabadas por el Gobierno, pero provoca grandes problemas interpretativos y aplicativos a causa de la antinomia existente entre las intervenciones especiales que supone la aplicación de este procedimiento frente a la legislación general.

Preceptúa la posibilidad de que el Tesoro Público garantice, (en todo o en parte) las deudas que las sociedades bajo administración controlada contraigan con entidades de crédito para la financiación de la gestión corriente y para la reactivación y el complemento de instalaciones, inmuebles y maquinarias industriales.

La terminación del procedimiento se produce en los siguientes supuestos:

1) Cuando se alcance a pagar las deudas con los acreedores o éstas se extingan de alguna manera y se abonen las retribuciones al comisario y las costas proceales.

2) Cuanto no pueda ser útilmente continuado el procedimiento por insuficiencia del activo.

El progetto de legge delegata: Podemos agregar respecto a la república italiana, que existen proyectos de reforma, que privilegian la tutela del interés general centrado en el objetivo de salvar la empresa. Estos proyectos de reforma datan de 1.970 y ponen marcado interés por aspectos procesales, más que en los aspectos sustanciales. En el proyecto se designan curadores que debían ser doctores en economía y comercial y en contabilidad; se le reconocía la condición de oficial público y se le otorgaban poderes bajo la vigilancia del juez delegado, con supervisión del tribunal.

Posteriormente en 1.980 es dado a publicidad otro proyecto de reformas. En uno de sus artículos proyectados se establece que "dispuesta la apertura de la quiebra, el tribunal puede disponer la continuación temporánea del ejercicio de la empresa del fallido, cuando de la interrupción pueda derivar un grave daño".

La doctrina italiana, al analizar este proyecto, ha manifestado que el mismo abandona la posición del legislador de 1.942, al prestigiar la tutela del interés general centrado en el salvataje de la empresa. Esta premisa que por su aspecto intrínseco seria casi indiscutible, aparece obstruida por el temor a graves inconvenientes del dirigismo administrativo cuando se gobiernan empresas en crisis.

También la Comisión Ministerial presidida por el profesor Pajardi ha intentado la modificación del sistema a través de varios proyectos de reforma. El Primero fue presentado el 2 de junio de 1.984, posteriormente se elaboró el Proyecto de 1.989 bajo la denominación de Progetto di legge-delegata per la reforma della Legge Fallimentare.

Respecto de dicho proyecto se ha dicho que corresponde “poner de manifiesto que esta última reforma, además de haberse quedado en eso, no innova de una manera trascendental por las finalidades que intenta alcanzar, a saber: 1) las claves de esta reforma vienen dadas por una serie de criterios que encontramos en el artículo 2 del proyecto; 2) tendencia a la conservación de la empresa complementaria con la tutela de los acreedores; 3) la posible revalorización de los valores pecuniarios de la empresa; 4) previsión de sanciones con la finalidad de reprimir las situaciones fraudulentas y potenciar una normativa penal específica.”

Legislación Holandesa:

En el año 1.971 se amplió para los casos de dificultades empresariales, el régimen de inspección ya vigente en materia societaria, modificado a su vez por la ley de 1.976. En la Corte de Apelaciones de Amsterdam funciona una Cámara de Empresas de cinco miembros, de los cuales dos son especialistas en materia de contabilidad económica y de organización de las empresas).- Los tenedores minoristas de acciones y el personal en relación de dependencia (estos últimos a través de las organizaciones representativas), pueden solicitar ante dicha Cámara que se disponga una manera de control judicial llamada "inspección" en las S.A., en la cooperativas y en las S.R.L.; inspección que se ordena si existen razones fundadas para dudar de la prudencia con que se conduce la organización.

Si el investigador o inspector comprueba una mala administración, la Cámara podrá disponer medidas gravísimas como la suspensión o la anulación de una decisión de los dirigentes, de los comisarios o de la Asamblea de los accionistas; la suspensión o la revocación de uno o más directores o comisarios; la derogación temporaria de algunas disposiciones de los estatutos; o bien la disolución de la persona jurídica. Así, la mala administración es suficiente para que intervenga el Tribunal, a instancia de plurales interesados.

Legislación Inglesa:

La tradición jurídica inglesa ha sido la búsqueda de la cancelación de las deudas, pero el procedimiento lleva siempre a la liberación del deudor.

La legislación de este país tuvo una modificación importante en 1.986. En ella se establece un procedimiento de administración de empresas para corregir las dificultades económico-financieras, buscando la rehabilitación de las empresas con problemas pero con expectativas de recuperar la viabilidad. Ordena la designación de un administrador el que toma la posesión de los bienes, y asume las obligaciones, funciones y responsabilidades de la dirección del ente. La administración se encomienda a expertos en insolvencia con requerimiento de habilitación especial previa. Este experto evalúa las posibilidades de la empresa; es esencial el objetivo del salvataje de la empresa, con mentalidad social. Como novedad podemos destacar que los acreedores retienen la facultad de reunirse en junta y decidir sobre las propuestas que pudiere hacer el administrador, pudiendo llegar a sugerir modificaciones al plan.

Al igual que la ley francesa del año 1.985, la ley inglesa ha logrado colocar primero lo que es prioritario: la evaluación de las posibilidades empresariales, y también pasa a ser esencial el objetivo del salvataje.

Las principales características del actual derecho de quiebras inglés están constituidas por un lado en favorecer al quebrado, a través de la simplificación de los procedimientos como ser, el de acuerdo preventivo; y de otro lado, tolerar los intereses de los acreedores por la introducción de la figura del Insolvency practitioner,( profesional experto en materia concursal).

Cabe aclarar que existen procedimientos diferentes, distintos, uno aplicable a las personas físicas: “bankruptcy”; y otro a las personas jurídicas: “winding up”.

Los procedimientos dirigidos a solucionar la situación de insolvencia son cuatro:

1) El receivership administrativo;

2) La administración controlada;

3) La liquidación, y

4) Los acuerdos voluntarios entre los acreedores.

De los enunciados, la administración controlada es el principal procedimiento destinado a la continuidad de la empresa en situación de insolvencia. Consiste en el nombramiento por el Tribunal de un administrador con el objetivo de sanear la empresa, quien debe establecer una serie de propuestas dirigidas a posibilitar la continuación de la actividad empresarial con diferente gestión, y que se presentan tanto a los acreedores como a los miembros de la sociedad.

Puede solicitar su apertura la empresa deudora, cuente o no con el voto favorable de la asamblea de socios; también puede hacerlo un acreedor, sin importar si su crédito es exigible o no; o bien conjuntamente la empresa y uno o más acreedores.

La apertura del procedimiento tiene por efecto la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones y la continuación de las acciones tendentes a obtener la restitución de bienes comprendidos en contratos de arrendamiento, o de reserva de dominio o para ejecutar cargas o seguridades sobre bienes de la empresa.

El administrador está facultado para realizar todos los actos de administración de la empresa y de sus bienes, llevar a cabo todas aquellas operaciones necesarias para mantener la regular actividad de la empresa, debiendo ejecutar todas las decisiones que adopte el juez. También debe solicitar autorización judicial para la realización de determinados actos.

La proposición del plan de recuperación total o parcial de la empresa deberá ser presentada dentro de los tres meses contados a partir de la sentencia de apertura del procedimiento de administración, pudiendo ser de contenido muy amplio o variado tal como vender determinados bienes, que terceros asuman deudas de la empresa, aportar nuevos medios financieros, etc.

El plan propuesto por el administrador deberá ser notificado a los acreedores, a los socios de la empresa y una copia será enviada al Registro Mercantil. Para su aprobación se requiere el voto favorable del 75% del capital presente en la Junta o Asamblea. Los acreedores pueden designar una comisión de vigilancia de las tareas del administrador (supervisory committee).

El procedimiento de administración terminará cuando:

a) El administrador comunique al juez que considera asegurada la recuperación de la empresa.

b) A juicio del administrador no sea posible la recuperación de la empresa sometida a este procedimiento, y ello sea comunicado al juez interviniente.

c) Los acreedores rechacen la propuesta formulada por el administrador.

d) El administrador haga saber al juez que la realización de la empresa en este procedimiento no es más ventajosa que mediante el régimen normal de liquidación de empresas.

El procedimiento resulta en la práctica muy costoso, por lo que sólo se ha aplicado a las grandes empresas, por ello las propuestas de reformas legislativas están dirigidas a lograr agilidad en los trámites y la posibilidad de acceso para las pequeñas empresas que en el actual sistema tienen sólo la posibilidad del “voluntary arrangements”.