II.- d) La ley Nº 25.563: derogación del artículo 48

La ley Nº 25.563 de contenido y orientación otra vez eminentemente publicístico, evidencia un intervencionismo en el que se trata de evitar la quiebra y proteger al deudor, con lo cual opera nuevamente el clásico bandazo pendular del que hablara Dasso, y que coloca a la legislación falimentaria en las antípodas de la filosofía anterior.

Inevitablemente, como consecuencia de la referida crisis que afectó no solo el ámbito económico y financiero, sino también el ámbito social e institucional, el crédito se extingue y es el que mayor deterioro experimenta como resultado de la nueva ecuación. Será muy difícil reconstituirlo.

Añade el autor referido, que la ley Nº 24.522 facilita el acuerdo y que la reforma “prohíbe” quebrar. Además declara la emergencia productiva y crediticia hasta el 10 de diciembre de 2.003 y dedica dos capítulos: el primero de ellos (capítulo II) a la situación de los deudores en concurso preventivo y el capítulo III a las deudas del sector privado e hipotecario.

Procura, en la misma línea de la ley Nº 24.522, la obtención del acuerdo en el concurso preventivo, a través de la protección que inmuniza al deudor y el marcado acotamiento de los derechos de los acreedores, en tanto se mantiene intacto el título III de la ley Nº 24.522 dedicado a la quiebra.

A pesar de las bondades que respecto al salvataje refiere, destaca la nota de elevación del, entonces, proyecto de ley Nº 24.522, y de la apropiada aplicación efectuada por parte de los tribunales, no obstante, el criterio legislativo en cuanto a su adopción ha variado, conforme la influencia decisiva de distintos factores sociales, políticos, etc.

El 30 de enero de 2.002 la Cámara de Diputados completó la sanción de la ley N° 25.563 denominada de “Emergencia – Quiebras- Deudas”, que conforme sostienen Barreiro y Lorente, tuvo un trámite legislativo irregular – rectius: Inconstitucional.

Asimismo contiene cuestiones que nada tienen que ver con el régimen concursal como ser la suspensión de acciones judiciales y medidas cautelares contra deudores in bonis, la declaración de emergencia productiva y crediticia y modificaciones a la ley de Entidades Financiaras, etc.

Expresan los autores citados que, la parálisis de la actividad productiva, la desaparición del crédito (financiero o mercantil) y la rotura de la cadena de pagos son circunstancias económicas que, a criterio de nuestros gobernantes, requerían urgentes reformas legislativas.

No obstante que toda la ley Nº 25.563 supone una explícita transitoriedad, las alteraciones dispuestas en torno a este instituto son de carácter perpetuo. Así dispuso:

ARTICULO 21. — Derógase el artículo 48 de la Ley 24.522.

Una encendida defensa del instituto del cramdown se encuentra en Dasso, quizás el principal sostenedor del mismo en nuestro medio. Se ocupa con detenimiento de la controversia planteada originalmente en el proyecto emanado del Poder Ejecutivo e introducida en el Senado, que sustituía al cramdown en el artículo 48, por la capitalización coactiva de todos los créditos por mera voluntad de la ley y sin participación de los acreedores. Según su opinión terminó con una solución salomónica y deplorable: ni lo uno ni lo otro. Por lo cual la Ley de Quiebras (versión 23.563) no tiene artículo 48, a pesar de que subsiste en el artículo 46.

Sus principales críticas apuntan a las siguientes cuestiones y aspectos:

1º) Como el Derecho de Emergencia no debe regir más allá de su plazo, salvo los efectos de actos producidos en el período de la emergencia, debió hablarse de “suspensión” y no de “derogación” del instituto.

2º) El legislador privó a todas las sociedades deudoras –particularmente a la PyMES- de un remedio eficaz para evitar la quiebra.

3º) Es de mala técnica legislativa reformar una ley de aplicación general para atender intereses de un particular o de un sector, por legítimos que fueren. Pero ello es peor aún cuando la Reforma, sin siquiera satisfacer aquellos intereses que pretende tutelar, perjudica a la inmensa mayoría de empresas en dificultades.

4º) Eliminar el cramdown significó, privar a las sociedades deudoras del medio legal más idóneo que tienen para superar la crisis y agravar los problemas de desocupación, por cuanto si la empresa se salva, evitando la quiebra, se mantendrá la fuente de trabajo.

5º) Pensar, como si se tratare de un apotegma, que el cramdown es la vía para que un especulador extranjero se quede a bajo precio con empresas económicas viables, es un fantasma que puede atormentar a pocas de ellas en cesación de pagos, hipótesis que nunca se ha dado en los muchos casos (medio centenar), homologados, entre ellos: una empresa con siete mil empleados en Córdoba; un hospital con 30 camas y una metalúrgica que pasó al control de una Cooperativa formada por sus obreros, en Mendoza; una de las principales exportadora de frutas en Neuquén; una constructora con 5 edificios y activos por 80 millones en Buenos Aires, entre otras.

6º) Al suprimirse el artículo 48 las sociedades deudoras se enfrentarán a la situación en que estaban antes del cramdown, a expensas de la voluntad de los acreedores que presionarán para dar la conformidad a la propuesta hasta que satisfagan sus propias apetencias, con el dilema de hierro para el deudor de someterse o ir a la quiebra, en la cual cualquier competidor tendrá la mejor chance para especular pues a través del procedimiento liquidativo podrá adquirir la empresa en marcha en las mismas –o aún mejores- condiciones en las que se supone que podría haberlo hecho en el período del cramdown.

7º) Mientras que en el procedimiento del cramdown, el adquirente de la empresa debe respetar las relaciones laborales existentes y acordar la forma de pago de los créditos fiscales; no ocurre lo mismo en el caso de adquisición de la empresa en la quiebra (resultado inexorable de la no obtención del acuerdo preventivo con la supresión del instituto), ya que la empresa se transmite con relaciones laborales extinguidas y sin pasivos de ninguna naturaleza: ni laborales, ni fiscales, ni hipotecarios, ni quirografarios, pues todos los acreedores deberán concurrir a la larga y compleja distribución de remanentes después de pagados los gastos. Es decir, nada.

8º) La doctrina que se pronuncia contra el cramdown tiene fundamentos cuando cuestiona su falta de compaginación con los ordenamientos de fondo, y no le falta razón si lo que procura es una mejor regulación; pero su eliminación no tiene otra explicación que la ignorancia de su valiosa y por ello frecuente aplicación. Mientras exista el estado de crisis generalizada en la economía el instituto se justifica por sus resultados.

9º) El legislador no ha tenido en cuenta que al derogar el instituto contradice doctrina y jurisprudencia que auspician ampliar el espectro de empresas susceptibles de cramdown eliminando el límite del artículo 289 de la Ley de Quiebras que impide su aplicación a los concursos de empresas con menos de 20 empleados, por cuanto “suprimirlo significa simplemente algo muy parecido al haraquiri”.

Así, bajo estos y otros argumentos autores como Dasso efectuaron oportunamente una razonada y razonable crítica a la derogación del instituto y sostuvieron que una ley de emergencia no podía derogar una ley de fondo, ni la derogación podía interpretarse como suspensión.

Otros autores, en cambio sostienen que aunque la norma predica la derogación del artículo 48, en realidad debe entenderse como “suspensión” de dicho instrumento hasta el 10 de diciembre de 2.003, pues no puede pretenderse otra cosa en una autoproclamada ley de emergencia.

Lo cierto es que por el plazo de vigencia de la ley, no podía aplicarse el procedimiento del cramdown en los concursos preventivos, por lo tanto si en el nuevo y extenso período de exclusividad el deudor no obtenía las conformidades necesarias, debía forzosamente ser declarado en quiebra.

Como consecuencia directa de la derogación del cramdown, se modifican los artículos 49, 50, 51 y 53, adecuando el sistema a esta ausencia. No obstante, no modificó el artículo 46 LCQ, manteniendo la remisión al artículo 48 derogado.

Con esta decisión el legislador pareció contradecir su pregonada intención de proteger a las empresas endeudadas pues evita una instancia que, con dificultades prácticas y notorias imperfecciones normativas, había sin embargo servido para mantener con vida una treintena de empresas (y fuentes de trabajo) durante los más de seis años de vigencia de la ley Nº 24.522.

Para aquellos concursos preventivos en los que el trámite de adquisición de la empresa por un tercero ya estuviere en curso, la derogación del artículo 21, no surtía efecto, pues no podría afectar los derechos adquiridos de los acreedores y/o terceros, ni alterar situaciones jurídicas que se encuentran en curso.

Sabido es que frente a situaciones de crisis generalizadas, ningún sistema concursal funciona adecuadamente. No puede pretender eliminarse o frenarse por ley los perjudiciales, nocivos efectos de la equivocada implementación de un sistema económico a nivel nacional, ni los efectos de la inflación, ni las corridas bancarias, etc. La realidad no puede mejorarse con el solo cambio del sistema legal. La grave crisis que enfrentó el país a partir de diciembre de 2.001 provocó una serie de modificaciones al sistema jurídico argentino mediante las leyes Nº 25.561, Nº 25.562, y Nº 25.563 y la correspondiente reglamentación del Poder Ejecutivo, que intentaba –con soluciones a veces no muy realistas- evitar el desmoronamiento definitivo.

Una solución tan extrema como la eliminación del cramdown que efectuara el artículo 21 de la ley Nº 25.563, tiene su explicación en el proyecto originario que el P.E.N. remitió al congreso, en el cual se regulaba la capitalización compulsiva de los pasivos prevista en el artículo 48.

Así el artículo 48 del proyecto de ley Nº 25.563 enviado por el P.E.N en lo pertinente disponía: “I.-En el caso de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Sociedades por Acciones –incluidas las en comanditas por acciones- y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, provincial o municipal sea parte el deudor podrá ofrecer a sus acreedores la capitalización de sus acreencias mediante el procedimiento que se indica en este artículo. El juez del concurso aplicará esta capitalización a los acreedores – cualquiera fuera su naturaleza- aunque no se hubieran alcanzado las mayorías previstas por el art. l45 dentro de una categoría....”

Vemos en dicho proyecto un retorno al sistema publicista, al reconocer al juez facultades para imponer la capitalización a los acreedores aún cuando no se hubiere alcanzado las mayorías requeridas.

En razón de esa nueva redacción – y sentido - dado al artículo 48, éste fue suprimido del texto definitivo de aquella ley.

El principal argumento esgrimido para sostener la defunción del cramdown era la posibilidad que las empresas nacionales fueran adquiridas por capitales buitres a precios irrisorios; sin considerar que en el más de medio centenar de cramdowns que se verificaron desde la sanción de la ley Nº 24.522 solamente en uno de ellos se había producido la intervención de capitales extranjeros.

En efecto, aunque no pueda negarse que la posibilidad exista, esta alternativa nunca había sido utilizada para transferir empresas nacionales a capital extranjero.

En las palabras de Junyent Bas y Chiavassa, pese a lo complejo del proceso establecido en el originario artículo 48, el salvataje empresario cumplió su objetivo en la cantidad importante de casos y su derogación por la ley Nº 25.563, sólo se explica a la luz de un evidente desconocimiento del sistema legal.

Otro aspecto que también debemos considerar es que luego de 10 años de apertura de mercado, sin ningún tipo de restricciones por parte del Estado Nacional hacia los capitales extranjeros que invirtieron en el país, ni control respecto al mantenimiento de la fuente de trabajo, remesas efectuadas al exterior, subvenciones y garantías especiales de rentabilidad otorgadas a los inversores extranjeros, etc., los “capitales buitres” a los que temía el Congreso (o los impulsores de la supresión del cramdown) ya no necesitaban del salvataje para apoderarse de las empresas nacionales.

Como sostuviéramos antes de ahora, resulta utópico pensar que las situaciones de insolvencia comercial, inmersas en una economía nacional en crisis, puedan solucionarse con, mecanismos empresariales individuales. Por ello, al poco tiempo, el salvataje, renovado, fue reestablecido por ley Nº 25.589 ante la real necesidad de su reglamentación.