I.- b) Finalidad del instituto

La finalidad perseguida al poner en funcionamiento el instituto del cramdown, es evitar la necesidad de liquidar la empresa a los efectos de cancelar el pasivo concurrente. De él se hará cargo la concursada en los términos del acuerdo logrado por el tercero ganador y a cambio de lo cual este último sustituirá a los primitivos socios, adquiriendo la totalidad de las cuotas o acciones que integran el capital social.

Villanueva, refiere que el sustento del artículo 48 es una técnica jurídica enderezada a preservar la unidad productiva, evitando su desguace, mediante un mecanismo indirecto, la transferencia del paquete accionario, que conlleva el cambio de empresario y el mantenimiento de la sociedad titular de la hacienda comercial, todo lo cual tutela la actividad empresaria.

Algunos autores expresan que el instituto permite la reconversión, restauración o reestructuración del negocio y constituye una alternativa de salvataje de la empresa para evitar la desaparición de sujetos productores y generadores de bienes y servicios colectivamente útiles.

Junyent Bas y Chiavassa citando a Asquini, sostienen que la tutela se acentúa en la empresa, pues esta protección importa una directa medida tendiente a mantener las fuentes de trabajo. Empresa y fuentes laborales son dos directrices interdependientes, al punto tal que no pueden concebirse una sin otra, ya que este “fenómeno económico poliédrico” se caracteriza como “toda organización de trabajo y capitales con el fin de producir bienes y servicios para el intercambio”.

Como podemos advertir, la doctrina coincide en considerar que la finalidad del instituto es la conservación de una fuente productiva, económicamente útil, y la preservación de la fuente de trabajo.

Veremos también, más adelante que ni una ni otra finalidad están garantizadas en el sistema regulado en la ley argentina.

I.- c) Naturaleza jurídica:

Parte de la doctrina entiende que el traspaso de la empresa constituye dentro del sistema del artículo 48 una “transferencia forzosa”. Ésta, tiene el carácter de una compraventa, la que admite por expresa regulación del Código Civil la prescindencia del consentimiento de una de las partes, en las hipótesis expresamente previstas en el artículo 1324. Dicha norma consagra en sus cinco incisos otras tantas excepciones que constituyen la imposición jurídica de la venta, prescindiendo de la voluntad del vendedor.

Dasso entendió que el salvataje de la empresa era en rigor “una transferencia de activos con previo arreglo del pasivo”, o mejor dicho, “una venta forzada de capital social”. Y, de todas estas hipótesis, la que más se asemeja a la venta forzosa de las cuotas o acciones es la expropiación por causas de utilidad pública, calificada por la ley e indemnizada previamente. Tratándose de una venta, la ley exige determinadas condiciones respecto de la cosa vendida: "no habrá cosa vendida cuando las partes no la determinen o no estableciesen datos para determinarla" (artículo 1333 primera parte).

El otro condicionamiento, otra característica particular de esta transferencia es el consentimiento, o mejor dicho la falta de consentimiento. En el nuevo artículo 48 se introduce una novedosa y diversa hipótesis de transferencia forzosa, y constituye sin lugar a dudas, un procedimiento de excepción. Se prescinde del consentimiento, en función del interés público involucrado en el procedimiento, justificado por la necesidad de salvamento de la empresa.

Expresa Dasso que el Estado sustituye la voluntad del vendedor por la del poder público, expuesta en el nuevo ordenamiento jurídico, a través del nuevo procedimiento que culmina con la transferencia de las cuotas o acciones, prescindiendo del consentimiento del socio o accionista, por un precio. Pero no solo la cosa y el consentimiento constituyen los presupuestos de la compraventa. Tan esencial como ellos, es el precio de la cosa objeto, el que debe ser necesariamente cierto (artículo 1349 parte 1º C.C.).

Por ello para este autor esto lleva a dos conclusiones inexorables y que entiende no pueden ser objeto de discrepancias: el sistema de salvataje, introducido novedosamente en el artículo 48, constituye un sistema excepcional, en tanto el consentimiento del vendedor esta sustituido por la voluntad del Estado en el nuevo ordenamiento, y el precio cierto esta referido a una formula de determinación, resultante también de un procedimiento en el que no interviene el vendedor, y queda en definitiva, remitida a las reglas del mercado.

Ahora bien, no es del todo cierto que exista una falta total de consentimiento por parte del deudor, ya que éste tiene plena voluntad para, durante el período de exclusividad, lograr los acuerdos necesarios para solucionar su situación y no siendo esto así es que, al darse los requisitos del artículo 48, comienza a operar el sistema del salvataje, excluyendo su consentimiento para la adjudicación de las cuotas u acciones de la empresa concursada, etapa en la que, por otra parte, él también compite con los terceros interesados para la adquisición de la empresa, en la obtención de las conformidades necesarias.

Butty expresa que se trata de un “negocio jurídico indirecto y forzoso” para el sujeto concursado que se concreta por medio de la transferencia ex lege del control social jurídico interno, artículo 33 inciso 1 de la ley Nº 19.550, transmitiendo la titularidad de las participaciones sociales que otorgan el poder societario y el manejo de la hacienda comercial.

Siendo el negocio jurídico toda manifestación de voluntad dirigida a fines concretos y prácticos protegidos por el ordenamiento jurídico, la doctrina los divide en negocios jurídicos directos e indirectos.

Los primeros son aquellos en que el resultado práctico obtenido es el querido en forma inmediata con el acto o negocio típico correspondiente. El negocio jurídico indirecto es el que aprovecha un tipo de negocio para conseguir una finalidad práctica distinta. Habría una causa típica que corresponde al negocio elegido, que resulta diferente al fin perseguido.

En los negocios indirectos se escoge un camino transversal, en lugar de la vía natural. Existe una disonancia entre el medio empleado, que es negocio típico normado y el fin práctico perseguido, que es siempre negocio efectivo y no aparente. Por ello, el negocio jurídico tiene como objetivo la realización de un fin diferente al que las partes manifiestan. Los resultados son extraños al negocio mismo y ello es lo que lo caracteriza.

Heredia y Martorell adhieren a la noción de negocio jurídico indirecto expresando que la figura legal opera la transferencia ex lege del control jurídico de la sociedad al tercero adquirente del paquete accionario, quien de este modo como nuevo ”empresario” deviene titular de la hacienda comercial, previa conformidad de los acreedores a la propuesta concordataria.

Heredia destaca que la naturaleza y finalidad del instituto, aun cuando se concreta en una “compraventa forzosa del paquete accionario” a favor del adquirente, tiende a constituirse en un recurso que evite la liquidación patrimonial.

Así sostiene que el artículo 48 constituye una norma destinada a suministrar un último y subsidiario recurso tendente a evitar la liquidación patrimonial que sigue a la declaración de quiebra. Fracasado el concurso preventivo, se separa al empresario de la empresa y se intenta preservar a esta última, con independencia de aquél, estableciendo un procedimiento que facilita su adquisición por un tercero, supuesto este último que pone en juego –según parecer generalizado- una compraventa forzosa a favor del adquirente, y cuyo objeto son las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada. Esto último, por cierto, sin perjuicio de conferirse al deudor una nueva oportunidad in extremis de lograr adhesiones suficientes a su propuesta de acuerdo preventivo (a lo que, obviamente, resulta ajena toda idea de compraventa forzosa), alternativa no admitida por el derecho anterior según veremos.

Continúa diciendo el autor citado que en el conocido principio de la conservación de la empresa debe encontrarse la ratio del precepto. Así fue, en efecto, con la redacción de la ley Nº 24.522, y así lo sigue siendo tras la sanción de la ley Nº 25.589, para ello, se recurre a un procedimiento que configura un verdadero “salvataje” de la empresa concursada, mal llamado por muchos cramdown, expresión esta última originaria del derecho norteamericano (artículo 1129, B, del Bankruptcy Code), que nada tiene que ver con lo dispuesto por el artículo 48 de la LCQ, y que nuestra legislación recién conoció a partir de la sanción del artículo 17 de la ley Nº 25.589 que modificó el artículo 52 de la ley Nº 24.522 (inciso 2, apartado b).

Mafia, por el contrario, entiende que la figura constituía una mera transferencia de las participaciones societarias de la deudora que no aseguraba la continuación empresaria y que no seguía la directiva central del derecho comparado en orden a la existencia de un plan de empresa que viabilizara el mentado saneamiento. El salvataje al no traducirse en un plan de saneamiento permitía que el proceso culminara en la desactivación de la empresa con el consiguiente vaciamiento de la finalidad del instituto.

También se ha definido este proceso como un “cambio de mano” que hace al reemplazo de los titulares de las participaciones sociales mediante su transferencia. En consecuencia, la sociedad, titular de la hacienda comercial, se mantiene inalterada y sólo cambia “el empresario”, o sea, quienes conducen el ente social.

El negocio indirecto es diáfano, mediante la venta del “paquete accionario” el tercero que arregló con los acreedores una propuesta concordataria adquiere también el manejo de la empresa.

Junyent Bas y Chiavassa , han dicho que en cualquiera de las alternativas de interpretación reseñadas y aun cuando se trate de un negocio jurídico indirecto, que mediante la transferencia de las participaciones sociales, obtiene la titularidad de la hacienda comercial, cumple en gran medida con abrir una posibilidad de supervivencia de la empresa, evitando el proceso de desintegración patrimonial que significa la quiebra.