I.-c) El enfoque de comparatistas y armonizadores

Se suele escuchar la crítica hacia comparatistas y armonizadores acerca de que ambos trabajan sobre la base esencialmente de un enfoque europeo, lo que se conoce con el nombre de “eurocentrismo” y su actividad se desarrolla sólo en el campo del derecho privado.

1. “Eurocentrismo”

Quien presta atención a la relación que se da entre el derecho comparado y la armonización, puede percibir que ambos campos están imbuidos por características o influencias de lo que podríamos dar en llamar la “cultura jurídica europea”, y más aún lo que se conoce como el “derecho continental”. En buena medida estamos acostumbrados a un derecho comparado occidental en el cual la reflexión sobre otras tradiciones jurídicas no tiene suficiente cabida. Recordemos que el interés por el derecho comparado surge en Europa en la segunda mitad del siglo XIX, y se afirma después del Primer Congreso de Derecho Comparado en 1900, celebrado justamente en París.

Se sostiene que el “eurocentrismo” del derecho comparado no es geográfico, sino que se manifiesta en una actitud intelectual hacia la comparación caracterizada por la particular relación entre Europa y el resto del mundo. La Europa del siglo XIX, y la de al menos comienzos del siglo XX, fue “exportadora” de sistemas jurídicos; así, países menos desarrollados económicamente y más dependientes culturalmente se volcaron hacia Europa. Los juristas no-europeos vieron a Europa como modelo de comparación y más aún como modelo para adoptar.

Siempre han sido naciones no hegemónicas aquellas que han mostrado una mayor permeabilidad hacia los sistemas foráneos.

Mientras que en los países desarrollados el derecho comparado es un ámbito para los comparatistas, para los países dependientes, el derecho comparado es tomado muchas veces como un elemento de modernización del sistema jurídico, y el uso de fuentes extranjeras ocupa importantes espacios dentro de las academias locales. Lo cual muchas veces se ha traducido en una cierta dependencia cultural.

Tenemos el caso del derecho de Latinoamérica, el cual tradicionalmente basó su derecho privado en modelos europeos. Así, por ejemplo, vemos la clara influencia francesa que hubo en el derecho argentino, y en las últimas décadas vemos también influencia italiana. Existe lo que podríamos dar en llamar una “permeabilidad” para recibir ideas jurídicas extranjeras. Así, no es de extrañar que aún hoy, a pesar de que existe una doctrina nacional bien consolidada, baste observar las distintas revistas jurídicas para encontrar artículos con distintos grados de referencia a sistemas o doctrinas extranjeras. También los proyectos de reforma al Código Civil argentino muestran una profunda atención a los modelos comparados.

Paralelamente, también la armonización transita por vías eurocentristas y esto es casi una consecuencia necesaria de una realidad incontrastable: hasta ahora, el marco en donde la armonización ha logrado su más acabado ejemplo, a pesar de todas las dificultades, es la comunidad europea. Si bien los logros son aún parciales, la Unión Europea ha indudablemente avanzado hacia un sistema jurídico basado en la armonización. Se trata de un espacio geográfico que posee una estructura jurídica común y una voluntad política férrea que permite y estimula la convergencia de los sistemas jurídicos. Ese marco y esas condiciones no existen todavía en otros lugares.

Intentos, como el caso del MERCOSUR en Sudamérica, no han logrado llegar a una etapa avanzada de consolidación y de desarrollo del derecho de integración. También en África hay intentos de armonización regional, tales como los que lleva a cabo la Organización para la Armonización del Derecho Comercial Africano.

En el campo del derecho internacional privado en Latinoamérica se han logrado algunos progresos, como por ejemplo los tratados de Montevideo de 1.889 y 1.940, y los trabajos que llevan a cabo las CIDIP. Pero todo esto no es sino un remedo de lo que sería una verdadero proceso de armonización del derecho latinoamericano. De aquí que cuando los estudiosos buscan material para hablar de armonización deben acudir al léxico europeo.

Tradicionalmente los juristas europeos se han interesado en sistemas jurídicos no-europeos con más interés antropológico que jurídico. Pero, y si tal como lo explica Mattei, el liderazgo europeo ha cambiado y Europa ha pasado de exportador a importador de ideas, la idea del derecho comparado como eurocentrista debería atravesar hoy día una nueva lectura. El renovado interés por entender culturas jurídicas que no son europeas, y que no son occidentales, da una nueva perspectiva al derecho comparado. Es necesario encauzar la reflexión sobre la armonización hacia perspectivas más amplias y no ubicarla exclusivamente dentro del plano jurídico europeo. Si buscamos sistemas que puedan servir como base de análisis para evaluar la convergencia de distintas tradiciones jurídicas, los podemos buscar fuera de Europa, por ejemplo en lo que se conoce como “sistemas mixtos”, en los que encontramos diversas influencias que demuestran que distintas tradiciones jurídicas conviven en un mismo sistema.

Cuando nos referimos a sistemas mixtos, nos referimos a sistemas jurídicos que reúnen elementos de common law o de civil law. Tales sistemas pueden servir como laboratorio para estudiar la “cohabitación” de tradiciones jurídicas de diferente cuño. Podemos tomar el caso de Israel, Luisiana o Sudáfrica y ellos nos ayudarán no sólo a entender la armonización “en la práctica” sino que servirán como puente hacia otras tradiciones para sacar al derecho comparado del eurocentrismo.

Existe otro aspecto ligado al argumento de eurocentrismo al que debe prestarse atención. La visión eurocentrista tiene hoy una connotación adicional a la que tuvo en el siglo XIX, en función de la reacia actitud de la academia estadounidense a la comparación y a la armonización. Mientras que para los profesores europeos la integración ha acentuado el interés en la comparación, para la mayoría de los profesores de derecho estadounidense el derecho comparado es, en el mejor de los casos, un campo periférico.

En esta línea se sostiene que, en definitiva, los principales exponentes del derecho comparado en Estados Unidos de América (EUA) fueron europeos, emigrantes de Alemania, que llegaron a EUA en las vísperas de la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de las persecuciones del nazismo, y allí confirmaron su carácter de refugiados, “resguardándose” intelectualmente en el derecho comparado. Algunos de ellos tuvieron indudable trascendencia a nivel mundial como el profesor Rudolf Schlesinger, pero no pudieron influir en la concepción provincialista que es patrimonio de la doctrina estadounidense. Existen renombrados comparatistas en la doctrina estadounidense, pero en general la ciencia del derecho comparado está más ligada al entorno jurídico europeo que al estadounidense.

No puede sorprender entonces que las voces que se oponen a la armonización, tomen el caso de los EUA en donde vemos 50 sistemas jurídicos diversos, lo cual demostraría como un país con enorme desarrollo económico puede basarse en una estructura jurídica fundamentada en la diversidad.

Sin embargo, esta afirmación no del todo exacta. Es verdad que hacia afuera los EUA no han mostrado un particular interés en el proceso de armonización, quizás en la misma forma que tampoco han mostrado un particular interés en el derecho comparado. No ocurre así hacia adentro. En primer lugar salvo el caso de Luisiana, en el campo del derecho privado en todos los EUA se trabaja en un sistema de common law.

En todos los EUA impera la misma cultura jurídica. Más aún, el derecho estadounidense está llevando a cabo un proceso de armonización interno que tiene lugar entre otras vías, por medio de los trabajos realizados por la National Conference of Commissioners on Uniform State Law (NCCUSL) y el American Law Institute y que recibe expresión en los Restatements y el Uniform Commercial Code. Además, aún hacia afuera se va observando paulatinamente mayor interés en ciertos círculos de la doctrina americana en lo que se refiere a la armonización. Tal es el caso de la colaboración entre el American Law Institute y el Instituto Unidroit en la elaboración de los Principios y Reglas Relativos al Procedimiento Civil Internacional. Se puede confiar que paulatinamente también en este sentido armonización y la comparación dejen de ser campos eurocéntricos.

Establecer nuevos parámetros para el análisis comparativo, adoptar una actitud menos occidental, entender que lo que es derecho para un francés o para un alemán no es lo mismo que para un japonés, no es una cuestión simple. El hecho de que extendamos el estudio sobre la armonización más allá del plano europeo no significa que, en lo que a armonización se refiere, las condiciones que se dan en Europa, para llegar a una convergencia entre los sistemas, sean similares a las que se pueden dar en otras latitudes. Ampliar el marco del diálogo no implica que debamos hacer analogías en todos los casos.

2. “Privatismo”

Es verdad que quien puede ser definido como uno de los fundadores del derecho comparado, Montesquieu, se ocupó de cuestiones que claramente pueden ser definidas como derecho público y que es posible señalar importantes exponentes del derecho público que prestaron atención al derecho comparado. Aún así, tradicionalmente, el derecho comparado se ha visto ligado al derecho privado.

Se pueden señalar distintas causas a esta tendencia. Seguramente una de ellas es que el derecho privado ofrece un incentivo para la comparación por una natural tendencia a buscar una normativa común en las transacciones internacionales y por el hecho de tener el derecho privado raíces comunes.

Por su parte, hablar de la armonización como proceso que se da principalmente en el campo del derecho privado, implica una apreciación que es limitada y generalizante a la vez. Limitada, ya que incluso en Europa donde se ha llegado a un grado relativo de armonización, el proceso se da sólo en ciertas áreas del derecho privado, como en el derecho laboral, derecho de seguros o derecho de la competencia. En la misma medida que hay materias en las cuales la armonización es casi la consecuencia natural de la misma evolución del campo -tal es el caso de la protección al consumidor, o del derecho de daños en campos nuevos como daños ecológicos-, hay ramas del derecho en los cuales se hace muy difícil llegar a un proceso de armonización. En los hechos no hay todavía armonización en derechos reales o en las sucesiones. La armonización en el campo del derecho de familia es, en el mejor de los casos, fragmentaria. En definitiva, los principales esfuerzos de armonización se centran en el derecho de las obligaciones y los contratos.

Debemos considerar que en la Unión Europea, con el Tratado de Ámsterdam del 2 de octubre de 1.997 adquieren importancia aquellas cuestiones de índole material del Derecho de Familia, debido a la incorporación de un nuevo Título IV en el TCE dedicado a visados, asilos e inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas, insertado, a su vez, en la creación de un nuevo espacio de libertad, seguridad y justicia. Es más, la Constitución para Europa, introduce importantes novedades en esta materia, al hacer referencia de forma expresa a la existencia de una “competencia” comunitaria en materia de Derecho de familia.

Sin embargo, tal como sostiene Nicola Catalano, en su Manual de Derecho de las Comunidades Europeas, “... no es necesario al buen funcionamiento del mercado común que todas las diferencias legislativas desaparezcan; es útil, por el contrario, que las diferencias que tienen o que puedan tener una incidencia directa sobre el correcto funcionamiento del Mercado Común desaparezcan o al menos sean gradualmente alteradas”.

En este sentido, las dras. Feldstein y Scotti se preguntan si los socios del MERCOSUR pensaron al momento de fijar los fines y objetivos del esquema, muchos de ellos aún pendientes, armonizar las legislaciones en materia de derecho de familia. En definitiva, el interrogante es si hoy, teniendo en cuenta el grado de consolidación institucional aún precaria del MERCOSUR, podemos predicar de esta rama del derecho que es un área pertinente a los fines de requerir su armonización. O bien, si los esfuerzos inmediatos, la exigencia prioritaria es la armonización en materias propias del Derecho Comercial Internacional, y en especial la revisión de las normas MERCOSUR de derecho constitutivo y derivado que aún no se encuentran vigentes o bien que, encontrándose en vigor, no resultan eficaces.

Tal como podemos apreciar la situación es muy distinta en el MERCOSUR y en la UE, y ello, es importante destacar, responde a cuestiones de fondo. Si bien, tanto el Tratado de Asunción en su artículo 1° como el Tratado de Roma en el artículo 3° inciso h) se limitan a enunciar como un compromiso asumido por los Estados partes la armonización, la aproximación de las legislaciones nacionales, no como un fin en sí mismo sino al servicio de otras acciones para el logro de los objetivos del área integrada, la Unión Europea, una vez consolidados sus objetivos netamente políticos y económicos, dio un paso más allá. En efecto, a partir de las modificaciones introducidas en el mencionado Tratado de Ámsterdam, en vigor desde el 1 de mayo de 1.999, en los artículos 61 c) y 65 y su coexistencia con el artículo 293, se dio renovado impulso a la armonización legislativa, ahora en otros ámbitos, entre ellos el Derecho de Familia. El MERCOSUR, en cambio, parece estar hoy muy lejos de cumplir con sus objetivos originarios y por ende, no se encuentra en condiciones de dar aquél gran paso al que se atrevió la UE.

Así, siguiendo a las autoras citadas en sus propuestas realizadas en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil podemos efectuar unas primeras afirmaciones en el sentido que:

1. La armonización de las legislaciones en materia de derecho de familia en general es, teniendo en cuenta el aún incipiente grado de integración y consolidación del Mercosur, una empresa por demás ambiciosa. En efecto, esta materia no parece entrar en la categoría de área pertinente para el fortalecimiento del proceso de integración, según el específico compromiso asumido por los Estados partes en el artículo. 1° del Tratado de Asunción.

2. Los Estados parte de MERCOSUR deben evitar la recodificación, tratando de capitalizar los esfuerzos alcanzados en el nivel continental, en materias concernientes al Derecho de Familia a fin de no desperdiciar el alto grado de integración jurídica ya alcanzado.

Pero, por otro lado, decir que la armonización es relevante sólo en el derecho privado implica hacer una generalización excesiva. No hay que excluir del proceso de armonización al derecho público. Cierto que es todavía difícil pensar en una armonización a nivel de sistemas de gobierno, pero la unificación regional y la globalización traen consigo un mayor interés en el análisis comparativo de las distintas estructuras constitucionales y de los derechos fundamentales. A nivel europeo se puede pensar en un cierto nivel de armonización constitucional que viene dado por la misma existencia de principios fundamentales supranacionales a los que están subordinados en tal o cual medida los Estados miembros, más allá que la idea de cooperación económica e interpendencia no puede estar separada de la existencia de valores constitucionales comunes.

Pero, incluso fuera del marco de la Unión Europea, podemos ver una aproximación de los sistemas jurídicos en lo que se refiere a una aceptación de principios fundamentales en el tema de los derechos humanos, o el uso de principios constitucionales como pauta para resolver cuestiones de derecho privado.

Comparatistas y armonizadores pueden paulatinamente descubrir que no tiene demasiado sentido esforzarse en delinear las fronteras entre el derecho público y el privado, dado justamente la interacción cada vez mayor entre ambos. El derecho comparado debe salir del campo del derecho privado, pues las fronteras entre el derecho público y privado tienden a esfumarse. Esto se hará más evidente en la medida en que la armonización amplíe el espectro de cuestiones de interés común entre los diversos sistemas.