Título III. El cramdown en el derecho argentino vigente

a) El artículo 48 en la ley de Concursos y Qiebras - Causales de Apertura – Sujetos comprendidos – Sujetos excluidos - El procedimiento de valuación de las participaciones social - El esquema de negociación y acuerdo, tanto con los acreedores como con los socios.

b) La administración de la sociedad durante el trámite del artículo 48.

c) La empresa en marcha: Jurisprudencia, S.I.A.P. s/ quiebra. - Automundo S.A. s/ concurso preventivo - Correo Argentino.

d) El cramdown power.

III.- a) El artículo 48 en la ley Nº 25.589:

El sistema tiene presupuestos sustanciales que lo caracteriza en cuanto supone los siguientes extremos:

1) Una empresa concursada, rectius una sociedad,

2) Que los titulares no hayan obtenido las conformidades de los acreedores durante el período de exclusividad, o

3) No hayan vehiculizado una propuesta, y por ende,

4) Se habilita a terceros interesados en adquirir la empresa para lo cual deben lograrse dos recaudos: el primero, el arreglo con los acreedores del pasivo concursal; el segundo, el pago de las participaciones societarias, previa valuación de su precio de mercado por expertos designados a tal fin.

ARTÍCULO 13°.- Derógase el artículo 21 de la ley 25.563 e incorpórase como nuevo art. 48 de la Ley 24552, el siguiente texto:

"Artículo 48: Supuestos especiales. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las Leyes Nros. 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiera obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que:

1) Apertura de un registro. Dentro de los dos (2) días el juez dispondrá la apertura de un registro en el expediente para que dentro del plazo de CINCO (5) días se inscriban los acreedores y terceros interesados en la adquisición de las acciones o cuotas representativas del capital social de la concursada, a efecto de formular propuesta de acuerdo preventivo. Al disponer la apertura del registro el juez determinará un importe para afrontar el pago de los edictos. Al inscribirse en el registro, dicho importe deberá ser depositado por los interesados en formular propuestas de acuerdo.

2) Inexistencia de inscriptos. Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior, no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra.

3) Valuación de las cuotas o acciones sociales. Si hubiera inscritos en el registro previsto en el primer inciso de este artículo, el juez designará el evaluador a que refiere el artículo 262, quien deberá aceptar el cargo ante el actuario. La valuación deberá presentarse en el expediente dentro de los treinta días siguientes. La valuación establecerá el real valor de mercado, a cuyo efecto, y sin perjuicio de otros elementos que se consideren apropiados, ponderará:

El informe del artículo 39, incisos 1 y 2, sin que esto resulte vinculante para el evaluador.

Altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos;

Incidencia de los pasivos postconcursales.

La valuación puede ser observada en el plazo de cinco días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna. Teniendo en cuenta la valuación, sus eventuales observaciones, y un pasivo adicional estimado para gastos del concurso equivalente al cuatro por ciento del activo, el juez fijará el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La resolución judicial es inapelable.

4. Negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo. Si dentro del plazo previsto en el inciso 1) se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados para presentar propuestas de acuerdo a los acreedores, a cuyo efecto podrán mantener o modificar la clasificación del período de exclusividad. El deudor recobra la posibilidad de procurar adhesiones a su anterior propuesta o a las nuevas que formulase, en los mismos plazos y compitiendo sin ninguna preferencia con el resto de los interesados oferentes. Todos los interesados, incluido el deudor, tienen como plazo máximo para obtener las necesarias conformidades de los acreedores el de veinte días posteriores a la fijación judicial del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a la propuesta de más de un interesado y/o a la del deudor. Rigen iguales mayorías y requisitos de forma que para el acuerdo preventivo del período de exclusividad.

5. Audiencia informativa. Con cinco días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, se llevará a cabo una audiencia informativa, cuya fecha, hora y lugar de realización serán fijados por el juez al dictar la resolución que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. La audiencia informativa constituye la última oportunidad para exteriorizar la propuesta de acuerdo a los acreedores, la que no podrá modificarse a partir de entonces.

6. Comunicación de la existencia de conformidades suficientes. Quien hubiera obteniendo las conformidades suficientes para la aprobación del acuerdo, debe hacerlo saber en el expediente antes del vencimiento del plazo legal previsto en el inciso 4. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuere el deudor, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad. Si el primero que obtuviera esas conformidades fuese un tercero, se procederá de acuerdo al inciso 7.

7. Acuerdo obtenido por un tercero. Si el primero en obtener y comunicar las conformidades de los acreedores fuera un tercero:

Cuando como resultado de la valuación el juez hubiera determinado la inexistencia de valor positivo de las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero adquiere el derecho a que se le transfiera la titularidad de ellas junto con la homologación del acuerdo y sin otro trámite, pago o exigencia adicionales.

En caso de valuación positiva de las cuotas o acciones representativas del capital social, el importe judicialmente determinado se reducirá en la misma proporción en que el juez estime -previo dictamen del evaluador- que se reduce el pasivo quirografario a valor presente y como consecuencia del acuerdo alcanzado por el tercero. A fin de determinar el referido valor presente, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino y en el mercado internacional si correspondiera, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada teniendo en cuenta su situación específica. La estimación judicial resultare es irrecurrible.

Una vez determinado judicialmente el valor indicado en el precedente párrafo, el tercero puede:

Manifestar que pagará el importe respectivo a los socios, depositando en esa oportunidad el 25 por ciento con carácter de garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante el depósito judicial, dentro de los 10 días posteriores a lo homologación judicial del acuerdo, oportunidad esta en la cual se practicará la transferencia definitiva de la titularidad del capital social; o,

Dentro de los 20 días siguientes acordar la adquisición de la participación societaria por un valor inferior al determinado por el juez, a cuyo efecto deberá obtener la conformidad de socios o accionistas que representen las dos terceras parte del capital social de la concursada. Obtenidas esas conformidades el tercero deberá comunicarlo al juzgado y, en su caso, efectuar depósito judicial y/o ulterior pago del saldo que pudiera resultar, de la manera y en las oportunidades indicadas en el precedente párrafo (i), cumplido lo cual adquirirá definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.

8. Quiebra. Cuando en esta etapa no se obtuviera acuerdo preventivo, por tercero o por el deudor, o el acuerdo no fuese judicialmente homologado, el juez deberá la quiebra sin más trámite.

Como hemos podido observar de la lectura anterior, se incluyen en un solo artículo los aspectos sustantivos que hacen a los presupuestos del sistema de salvataje, o sea:

1) Los supuestos de apertura,

2) Los sujetos comprendidos,

3) El procedimiento de valuación de las participaciones social,

4) El esquema de negociación y acuerdo, tanto con los acreedores como con los socios.

1) Causales de apertura:

El primer párrafo del artículo 48 dispone que la no obtención de las conformidades, habilita la apertura del procedimiento.

También constituye causal objetiva, la no presentación en el expediente de la propuesta por parte de la deudora, es decir cuando el deudor no publicita la propuesta con veinte (20) días de anticipación al vencimiento del período de exclusividad (artículo 43, 5° párrafo LCQ). Así lo determinó la jurisprudencia en los autos “Expreso Córdoba Mar del Plata S.R.L.“: Que la concursada no ha presentado en autos propuesta de acuerdo preventivo respecto de los créditos verificados y declarados admisibles conforme lo dispone el artículo 43 penúltimo párrafo, según lo certifica la actuaria.

También se debe proceder a la apertura del procedimiento en caso de que resulte acogida o prospere una impugnación deducida contra la propuesta del deudor, artículo 51, 1° párrafo, siempre que no provenga de un proceso de cramdown.

El referido artículo 51 en lo pertinente establece: “Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si se tratara de sociedad de responsabilidad limitada, sociedades por acciones y aquellas en que tenga participación el Estado nacional, provincial o municipal, se aplicará el procedimiento previsto en el art. 48, salvo que la impugnación se hubiere deducido contra una propuesta hacha por aplicación de este procedimiento. (…)”

En la misma resolución que dicta el juez estimando procedente una impugnación del acuerdo, debe declarar la apertura del registro del artículo 48 para la inscripción de los interesados en efectuar propuestas. La decisión que estima procedente alguna impugnación es apelable al sólo efecto devolutivo por el concursado.

En el proceso falencial de la empresa Emplame Villa Constitución y Pavón Ltda. Coop. Agrícola, se determinó que el instituto del cramdown legislado en el artículo 48 de la ley Nº 24.522 adquiere operatividad ante el único supuesto de fracaso del acuerdo preventivo, con la finalidad de evitar la declaración de quiebra y de ese modo posibilitar la continuidad de la empresa, por lo que es inaplicable ante la quiebra decretada con motivo del rechazo de la presentación en concurso preventivo del deudor.

2) Sujetos Comprendidos:

Como ya se habrá advertido, la posibilidad de acceder a este procedimiento de recuperación, reflotamiento o salvataje, no está abierta a todos los deudores que se encuentren en un proceso concursal, sino que está “reservado” para algunos. La ley prevé expresamente cuales empresas son susceptibles de "cramdown" una vez que haya fracasado durante el período de exclusividad la propuesta de acuerdo ofrecida por el deudor.

Como ya se ha dicho, la ley reservó con exclusividad este procedimiento a aquellas empresas que funcionan bajo el tipo social de responsabilidad limitada, sociedades anónimas y comanditas por acciones, aquellas en que el Estado Nacional, provincial o municipal sea parte y las sociedades cooperativas. En este aspecto, la ley admite un “número claussus” de sujetos habilitados para obtener el procedimiento de salvataje.

Di Tullio, Macagno y Chiavassa señalan que el criterio más importante para seleccionar este número cerrado de sujetos pasivos del cramdown es el de la limitación de responsabilidad, por cuanto al seleccionar aquellas sociedades en las cuales la ley limita la responsabilidad al aporte realizado por el socio, es viable establecer la independencia entre el patrimonio de dichos socios y el de la sociedad, logrando de esta manera una transmisibilidad factible de las participaciones societarias.

Villanueva explica que la limitación del instituto se debe a las dos vetas caracterizantes de este tipo de sociedades: la división del capital en cuotas o acciones y la limitación de la responsabilidad de los socios. De admitirse el salvataje de sociedades de personas, el adjudicatario asumiría responsabilidad ilimitada y solidaria lo que no facilitaría este tipo de alternativa saneatoria.

Así entonces, podemos decir que los criterios de selección empleados para definir el aspecto subjetivo del procedimiento del salvataje son:

a) Los socios limitan su responsabilidad al capital efectivamente suscripto. Obvias son las exclusiones que realiza la ley respecto de las personas físicas y de las sociedades personalistas.

b) La posibilidad de identificar con precisión a la sociedad sometida al salvataje y quienes son sus socios, accionistas o asociados. Ello en virtud de los requisitos propios que impone el ordenamiento legal en orden a las inscripciones registrales que se le exigen a cada tipo social.

c) La relativa facilidad en la transmisión de las participaciones sociales, teniendo en cuenta la celeridad que la terminal situación de la empresa requiere en caso concreto.

¿Quiénes resultan entonces los sujetos “cramdowndables”?

Las sociedades comerciales: La ley habilita solamente a aquellos tipos sociales donde los socios limitan su responsabilidad y la instrumentación de dicho estado se realiza mediante títulos específicos (cuotas o acciones) que permiten su transmisibilidad sin modificar el contrato social.

La sociedad de responsabilidad limitada: En las SRL el capital se divide en cuotas y los socios (que no pueden exceder de cincuenta), limitan su responsabilidad al capital que suscribe, pero garantizan solidariamente e ilimitadamente su integración (artículo 150 Ley de sociedades). Además, la sobrevaluación en los aportes al tiempo de la constitución o aumento de capital hará responsables a los socios en forma solidaria e ilimitada por el plazo de 5 años de realizado el aporte (artículo 51 y 150 de la Ley de Sociedades).

Si durante este lapso se produce el concurso de la S.R.L., se habilita a ejercer las impugnaciones por el aporte realizado, y así si fracasa el concordato y la sociedad es sometida a salvataje, al producirse la transferencia a un tercero, los acreedores podrán hacer valer plenamente la responsabilidad de los viejos socios en razón del aporte deficitario por las obligaciones contraídas por la sociedad hasta el momento de producida la insolvencia.

Se plantea algún tipo de inconveniente cuando el artículo 150 LS dispone ”…El adquirente garantiza los aportes en los términos de los párrafos primero y segundo, sin distinción entre obligaciones anteriores o posteriores a la fecha de la inscripción”. Es decir que el tercero adquirente garantiza la integración de los aportes hacia los acreedores sociales en forma ilimitada y solidaria.

Si la valuación patrimonial de la S.R.L. fuere positiva, el cramdista deberá abonar a los viejos socios el valor por sus participaciones sociales, pero podrá negarse a abonar dicha suma con fundamento en la responsabilidad que le endilga el artículo 150 LS, y depositarla imputándola a la integración del aporte faltante respecto del socio moroso. En tanto que en caso de ser insuficiente esta retención, o cuando la sociedad fuere valuada negativamente, el tercero interesado deberá hace frente a la integración del aporte faltante.

La sociedad Anónima: Se caracteriza por poseer un capital dividido en acciones y socios con limitación de responsabilidad a la integración del capital suscripto. Si el socio ha suscripto sus acciones pero no las ha integrado totalmente, es un deudor frente a la sociedad, por cuanto deberá compelerlo hasta el total desembolso, más allá de la solución de los artículo 192 y 193 LS.

La sociedad en comandita por acciones: Es un tipo societario en donde se conjugan dos categorías de socios: los comanditados (que responden solidariamente por las obligaciones sociales) y los comanditarios (que sólo responden por el capital suscripto). A su turno, el capital se divide en una parte de interés, y la otra parte se divide en acciones.

En opinión de Dasso, quedan fuera de la posibilidad de salvataje aquellas sociedades cuyo tipo societario no admite la responsabilidad “limitada in límine”.

Manovil afirma que si el legislador optó por no mezclar en este sistema a las sociedades con socios ilimitada y solidariamente responsables, debido a las dificultades prácticas en lo relativo al régimen personal de responsabilidad, resulta incongruente aplicar el sistema al caso del socio comanditado.

Por su parte Junyent Bas, y CHiavassa , sostienen que no puede entenderse como aplicable el instituto sólo a la parte comanditaria, por cuanto podría optarse entre asumir una postura negatoria del salvataje, o efectuando una interpretación armónica, adaptar el instituto del salvataje a toda la sociedad por más que uno de los socios responda ilimitadamente, alternativa, esta última a la que adhieren.

Fundamentan el criterio adoptado en el artículo 321 LS en cuanto dispone que la asamblea se conforma, se integra con socios de ambas categorías, y la parte de interés de los comanditados se considerarán divididas en fracciones del mismo valor de las acciones a los efectos del quórum y del voto. Con este mismo criterio, la parte comanditada se dividirá en fracciones del mismo valor que las acciones a los fines de concretar el traspaso forzoso de las participaciones sociales. No obstante, subsiste su responsabilidad ilimitada por las obligaciones contraídas por la sociedad, manteniéndose las condiciones de contratación que tuvieron en cuenta los acreedores al negociar con la sociedad en comandita.

Asimismo, la falencia de la sociedad en comandita por acciones importará la del socio comanditario, eso es, la del socio ilimitada y solidariamente responsable al momento en que las obligaciones fueron contraídas.

Terminado exitosamente el cramdown, se habrá producido la desaparición forzosa del socio comanditado, al haberse producido la división en fracciones del mismo valor que las acciones de la parte comanditada. Inevitablemente la sociedad deberá transformarse, ya sea en una S. A. o adoptar la forma de una SRL.

Las cooperativas: Si bien la naturaleza societaria de las cooperativas ha sido un tema discutido y puesto en duda por parte de la doctrina , la cooperativas encuadran dentro del moderno concepto de sociedad comercial que introdujo la ley Nº 19.550.

Asimismo se ha discutido, cuestionado la posibilidad de que las cooperativas puedan ser beneficiarias del procedimiento del cramdown, dado su imposibilidad de transformación en una sociedad comercial.

Lorente entiende que de resultar exitoso el cramdown de una sociedad cooperativa, es elemental suponer que no podrá seguir operando por mucho tiempo más como cooperativa, lo que en definitiva, iría en contra de la prohibición de la ley de cooperativas.

Jurídicamente hablando resulta imposible que la totalidad de las participaciones de los socios de una cooperativa sea transferida a un tercero como si fuera un tipo ordinario más de sociedad comercial. El artículo 6 de la Ley de Cooperativas Nº 20.337, establece que no pueden transformarse en sociedades comerciales ni asociaciones civiles, resultando nula toda resolución en contrario.

El autor antes citado refiere que su inclusión está orientada a las cooperativas cuyo objeto son actividades financieras, bancarias o de crédito, y hubiera bastado su mención específica en el texto del artículo 48 para soslayar esta crítica.

A su turno Vítolo sostiene que lo que se permite a través del sistema del salvataje es que pueda rescatarse la actividad productiva de bienes o de servicios de las sociedades cooperativas, y bajo el régimen de sociedades cooperativas. Se permite el rescate de la empresa bajo el mismo régimen de cooperativismo con el que fue concebida, esto está como carga en cabeza de los adquirentes pues sigue rigiendo sobre el tema la legislación de fondo.

El artículo 48 al someter a las cooperativas al salvataje, no está imponiendo su transformación para que la misma continúe su vida jurídica bajo otro tipo societario. Se debe rescatar una cooperativa respetando los principios mismos de su régimen particular.

El capital de las cooperativas no es un elemento esencial ni tipificante pero constituye el medio para cumplir con el fin de servicio a sus asociados, realizando el objeto previsto en el estatuto. La cuota social es la porción más pequeña en que el capital puede ser dividido. Sus dos caracteres legales más importantes son: el límite de responsabilidad de los asociados por las obligaciones sociales y la transmisibilidad limitada a asociados. Si bien este último aspecto puede entrar en colisión con el rescate empresario, es la misma ley la que faculta a través del cramdown, la transmisión o transferencia de las cuotas sociales; es la misma ley la que autoriza el ingreso de nuevos asociados que propiciarán la normalización de la vida jurídico-societaria de la entidad. Producidos estos cambios, rige en su plenitud la limitación impuesta por la ley específica de cooperativas.

La sociedades del Estado: Descartadas las personas jurídicas de carácter público (el Estado Nacional, provincial o municipal, entidades autárquicas y la Iglesia Católica), el artículo 48 extiende la posibilidad de salvataje a las Sociedades en donde el Estado nacional provincial o municipal tenga participación, aunque la doctrina difiere si dicha participación puede ser mayoritaria o debe ser minoritaria.

Por nuestra parte, entendemos que no debe distinguirse donde la ley no lo ha hecho, y siendo así, resultaría intrascendente el porcentaje de la participación del Estado en la sociedad para posibilitar su acceso al cramdown.

El agrupamiento empresario: El grupo consiste en una unidad de emprendimiento llevada a cabo por varias personas físicas o jurídicas, es decir, existe unidad económica y pluralidad jurídica.

En efecto, nuestra ley de concursos y quiebras vigente contiene diversas normas sobre el concurso en caso de grupos económicos y sobre extensión de la quiebra. En sus artículos 65 a 68 regula un procedimiento concursal especial para el caso que alguna de las empresas que compone un grupo económico se encuentre en cesación de pagos. Este procedimiento particular se caracteriza por la necesidad de concursar a todas las personas que integran el grupo, aunque alguna de ellas no se encuentre en estado de cesación de pagos, siempre que exista la certeza de que tal estado de las demás integrantes del grupo pueda afectarla.

Entre los aspectos más importantes corresponde destacar que: resulta competente el juez al que le corresponda entender en el concurso de la persona con activo más importante; la sindicatura en principio es única, al igual que el informe general del síndico; se seguirá un procedimiento concursal por cada persona física o jurídica que integre el agrupamiento, etc.

A su turno, la ley concursal establece un mecanismo de extensión de la quiebra en los artículos 160 a 171. La decisión de extender la quiebra persigue, busca ampliar la masa activa que responderá frente a los acreedores. Esto significa que el sujeto al que se le extiende la quiebra no necesariamente será insolvente, lo que genera serios cuestionamientos a causa de la pérdida de la empresa en marcha, de las fuentes de trabajo y de la muy factible realización a valores inferiores a los reales.

Es dable destacar que el artículo 172 consagra el principio de licitud de los agrupamientos: "Cuando dos o más personas formen grupos económicos, aún manifestados por relaciones de control pero sin las características previstas en el artículo 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes". Por ende, según esta norma la existencia de un grupo económico no implica per se la extensión de la quiebra de uno de los restantes miembros del agrupamiento.

En caso de fracaso del concurso preventivo de aquellos miembros del grupo que caigan dentro de las previsiones del artículo 48, la apertura del salvataje se impone. En cambio cuando se trate de sujetos no contemplados en el artículo 48 la consecuencia inevitable será la quiebra de los mismos. Se efectúan tantas propuestas cuantas personas concursadas existan cada una de estas responderá con sus activos al pago del pasivo concursal.

Sin embargo, la aplicación del salvataje a aquellas sociedades enumeradas por el artículo 48 que forman parte del grupo será factible siempre que, dictada la sentencia de quiebra de algunos de los miembros del grupo, no se den los presupuestos que establece el artículo 161 de la LC en torno a la extensión de la quiebra de la controlante. Firme la sentencia de quiebra de uno de los integrantes, y configurados aquellos presupuestos, la extensión de la quiebra debe primar aún en caso de que la sociedad controlante haya sobrevivido en virtud del cumplimiento exitoso del salvataje. Es decir que va a prevalecer, a primar la sanción falencial por sobre la preventiva en razón de la actuación antijurídica de la controlante al ocasionar con su accionar daños a los acreedores de la fallida principal.

En caso que el grupo efectúe una propuesta unificada, la falta de obtención de las mayorías importará la declaración de quiebra de todos los concursados.

Tiene la ventaja de permitir la compensación de excedentes de conformidades logradas en ciertas categorías con los déficits de aprobación en otras, y de calcularse los porcentajes respectivos sólo sobre capital y no sobre personas. La desventaja es que el fracaso en la obtención de las conformidades acarrea la quiebra de todos los sujetos vinculados.

Ahora bien, si fracasa una propuesta de acuerdo unificada, ¿debe primar el artículo 48 abriendo el salvataje o el artículo 67 sentenciando las diversas quiebras?

Rivera entiende que los terceros podrán hacer propuesta por todo el agrupamiento o por alguna de las sociedades individualmente considerada. Si el grupo hay sujetos no enumerados en el artículo 48, se declarará la quiebra respecto de ellos. Y si existiera una propuesta unificada y otra para una de las sociedades del grupo, debe preferirse la propuesta unificada.

Mosso destaca que debe prevalecer la solución contenida en el artículo 48 LC por sobre el artículo 67, debiéndose permitir la apertura del cramdown respecto de las sociedades presentadas en concurso conjunta y simultáneamente, enumeradas por aquel dispositivo legal.

Para Manóvil cuando el agrupamiento optó por el régimen de propuesta conjunta, el salvataje sólo puede funcionar cuando no existen sujetos excluidos de su aplicación y siempre que quien lo pretenda ejercer, lo haga respecto de la totalidad de las sociedades agrupadas.

Para Junyent Bas y CHiavassa en caso de fracaso de la propuesta unificada por parte del grupo económico y estando todos sus integrantes comprendidos en la enumeración del artículo 48, la solución preventiva se impone sin vacilaciones, pues expresamente se le confiere legitimación en esta segunda vuelta a las sociedades concursadas.

Si sólo algunos de los componentes del agrupamiento encuadran dentro de los sujetos habilitados por el artículo 48, deberá abrirse el procedimiento de salvataje en forma individual para cada sociedad, renaciendo las posibilidades de lograr el acuerdo concordatorio ante la inscripción de un tercero.

Sujetos excluidos

Existen entonces, según lo expuesto, solo ciertos sujetos que pueden acceder al cramdown, quedando otros excluidos ya sea en forma expresa por la ley, o simplemente por no haber sido considerados dentro de las inclusiones.

Ahora bien, se excluye expresamente de este sistema a las empresas aseguradoras, las mutuales y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones; y en su artículo 289 a los pequeños concursos, entendiéndose por tales, aquellos concursos en los que indistintamente se da alguna de las siguientes hipótesis: a) pasivo inferior a $100.000.-, b) no más de veinte acreedores quirografarios, c) no más de veinte trabajadores en relación de dependencia.

No debemos olvidar que sin mencionarlas o excluirlas expresamente, "olvida" a las explotaciones individuales, a las pequeñas y medianas empresas (Pymes), las sociedades de personas, que podemos decir, son aquellas en las cuales las situaciones financieras críticas se producen con más asiduidad, más que en las reconocidas por la norma. Cabe agregar que además de este requisito formal, quienes quieran hacer uso de este sistema de salvataje deben inscribirse en el registro, temporáneamente, y sólo ellos serán los habilitados para formular propuestas de acuerdo a los acreedores y éste es el único alcance que se le debe dar a su intervención.

Consideraremos para concluir una posible solución a esta parte del artículo relativa a los sujetos comprendidos y los excluidos.

Tampoco debemos olvidar que el legislador no tuvo en cuenta ni la magnitud de la empresa, ni su giro comercial, ni la mano de obra que genera, ni los acuerdos comerciales a largo plazo y sus posibles beneficios que tuviera, los préstamos que hubiere de recibir, las economías regionales y toda una serie de actos y hechos que hacen que una empresa sea "útil socialmente"; sino que él limitó el sistema, tal como ya lo analizáramos para aquellas empresas con responsabilidad limitada y cuyos patrimonios son de integración definida, "excluyendo" a un importante grupo de personas jurídicas productoras de riquezas.

Pero así como el legislador quiso limitar de una manera tajante a las sociedades comprendidas en el sistema, la doctrina sostiene que existe una notable incoherencia lógica en el mismo, ya que en el artículo, por ejemplo, se establece la posibilidad del "cramdown" para las sociedades en comandita por acciones sin tener en cuenta el legislador, la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio comanditado.-

Mutuales: El artículo 48, conforme ley Nº 25.589, sigue, como el texto de la ley Nº 24.522, excluyendo del cramdown a las mutuales, a pesar de que las mismas expresamente se encuentran habilitadas a concursarse preventivamente según el artículo 37 de la ley Nº 25.374 que textualmente dice “Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley Nº 24.522”.

En este punto la doctrina es conteste en señalar el desatino producido por la ley Nº 25.589 ya que ha desperdiciado la oportunidad de brindar una regulación completa, y en el ámbito subjetivo del cramdown del artículo 48, persiste la exclusión pese a que algún legislador advirtió en el debate parlamentario sobre este aspecto.

Ahora veremos los casos de sujetos "excluidos" que serán los supuestos de sociedades de personas; pequeños concursos; y empresas cuyo titular es un comerciante individual.-

En primer termino y aparentemente fundado en la naturaleza de la transferencia y en la necesidad lógica de que el acreedor, para integrar la sociedad deudora lo sea con responsabilidad limitada a su participación; se ha hecho la primera gran exclusión: las sociedades de personas. Sin embargo, como ya remarcáramos incluyó a las sociedades en comandita por acciones en las cuales los socios comanditados tienen responsabilidad solidaria e ilimitada.

La segunda gran exclusión está dada por quienes, encuadradas bajo la denominación de "supuestos especiales" del artículo 48, reúnan la calidad de sujetos de pequeños concursos. Aquí es dable preguntarse el porqué de tamaña exclusión; ¿acaso las pequeñas empresas no merecen ser "salvadas"?

Más allá de la discutida posibilidad que el proceso del pequeño concurso sea renunciable; una vez más solo se tuvo en cuenta a las grandes entidades sin observar que, tal vez, no en las grandes regiones industriales o comerciales del país, donde se produce una gran movilización de capitales y bienes; pero si en las economías regionales, son estas pequeñas empresas el motor de la economía y las creadoras de fuentes de trabajo. Ellas se ven irremediablemente destinadas a la quiebra si, durante el período de exclusividad fracasa su propuesta y por ende el concurso preventivo.

El artículo 289 del Capítulo IV – ley Nº 24.522 - referido a los Pequeños Concursos y Quiebras dispone:

Artículo 289.-[Régimen Aplicable] En los presentes procesos no serán necesarios los dictámenes previstos en el art. 11, incs. 3 y 5, la constitución de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la presente ley. …

Se sostiene que el criterio empleado por el artículo 288 de la ley Nº 24.522 que califica a los pequeños concursos, al determinar indirectamente la viabilidad del salvataje no se corresponde con la noción de utilidad empresaria que es la que debiera primar como criterio definitorio de esta alternativa de reorganización.

Se ha dicho que no existe un argumento fuerte y contundente que justifique la exclusión prevista, y en cierta medida, esta división se vislumbra como arbitraria. Se lo ha calificando de una “discriminación carente de sentido”.

En las VIII Jornadas Rioplatenses de Derecho , se planteó la inconstitucionalidad del artículo 289 que niega la posibilidad del salvataje, postura fundamentada en el artículo 14 y siguientes de la Constitución Nacional. Negarle esta posibilidad es contribuir a su finiquite, calificando de arbitrario el hecho que la ley excluya el instituto en estudio generando una desigualdad constitucional frente a otras sociedades de gran envergadura, siendo que es la propia Carta Magna la que en el espíritu de su artículo 16 –entre otros- pretende que no se discriminen arbitrariamente las posibilidades que tiene cada individuo, la igualdad de oportunidades, que cada hombre tenga derecho a ejercer y desarrollar sus aptitudes por igual sin que haya privilegios en circunstancias similares, evitando que el legislador plasme en la ley una igualdad meramente formal; la igualdad reclama acciones afirmativas. Entre los asistentes a dichas Jornadas, adhirieron expresamente a la postura Pisan y Marsal, en tanto que manifestaron su desacuerdo con la ponencia Pardo, Rivera, Stempels, Locatelli y Creimer.

Jurisprudencia

La jurisprudencia mendocina, en autos “El Aguaray SRL s/ concurso preventivo” ha establecido la inconstitucionalidad del artículo 289 para habilitar el salvataje de un pequeño concurso.

A su turno, existen también antecedentes de algún caso jurisprudencial donde se decidió la apertura del salvataje en el pequeño concurso condicionado a la ratificación de los socios en asamblea extraordinaria con la mayoría necesaria para los supuestos especiales del artículo 244, in fine, de la ley Nº 19.550, ya que la exclusión del salvataje no es una cuestión que afecte al orden público y tendría carácter renunciable.

Al decir de Favier Dubois, “se basan tales decisiones en fundamentos excluyentes, ya que si la norma del artículo 289 contiene un beneficio, y éste es disponible, no admite la tacha de inconstitucionalidad. Pero ambas convergen en una solución que nos parece aleccionadora de lege ferenda".

En sentido contrario en el precedente “Ángel V. García e hijos S.A, García Ángel; Iturgoyen, María E. s/Concurso preventivo (hoy quiebra”) , la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata Sala I, confirmó la sentencia de primera instancia que decretó la quiebra de la concursada. Contra este pronunciamiento se alzó la fallida mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Lo funda en la errónea inaplicación del artículo 48 de la ley Nº 24.522 al caso de autos por parte de la Cámara. Plantea que luego de haberse considerado necesario recurrir a una sindicatura de tipo “A”, teniendo en cuenta el volumen y complejidad de la labor a desarrollar, no se puede ahora sostener que se trata de un “pequeño concurso” y de ese modo privar al fallido de los mecanismos de salvataje previstos en el artículo 48 de la ley falencial. En su dictamen, el Procurador General expresó que el recurso era manifiestamente improcedente, pues el recurrente no advirtió que la calificación de “pequeño concurso” no depende del tipo de sindicatura a la que el juez puede recurrir de acuerdo con las necesidades de cada caso. La ley Nº 24.522 en su artículo 288 establece claramente cuales son las condiciones que deben darse para que un concurso sea considerado “pequeño”. Una vez constatada alguna de esas circunstancias impedirá la aplicación de los procedimientos contemplados en el artículo 48 de este régimen, y ello por imperio de la letra expresa del artículo 289 del mismo texto. El quejoso omitió cuestionar este soporte medular del fallo: no se citan como transgredidos los mencionados artículos 288 y 289 ni mucho menos se intenta demostrar que no se dan las circunstancias fácticas que los tornan aplicables. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires juzgó en igual sentido que el Procurador General, agregando que fue la propia conducta de la fallida la que demostró que en autos nos encontramos frente a la tipología legal de los artículos 288 y 289, cuando al momento de solicitar la apertura del concurso preventivo dejó constancia que lo era dentro de dichos cánones, circunstancia que llevó a que en la sentencia de apertura del concurso se omitiera la constitución del “comité de acreedores”, a que hace referencia el artículo 14 inciso 11 del cuerpo legal y que la sindicatura en el informe general del artículo 39 hiciera referencia a ello.

Observamos en este último caso que el quejoso no objetó la imposibilidad de acceso al cramdown de los pequeños concursos, sino su calificación como tal.

No creemos que por la redacción del artículo 289, de los términos imperativos utilizados por la norma (…y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la presente ley.) pueda deducirse que es una disposición facultativa, una norma dispositiva, que como hemos visto sostiene parte de la doctrina para evadir la exclusión, y que ha sido acogida por alguna jurisprudencia. Si consideramos que la misma es injustificada, no se advierte el criterio por el cual el legislador entienda que las empresas sometidas a pequeños concursos, generalmente las pequeñas y medianas empresas, no justifican la apertura de un procedimiento de superación de la crisis y mantenimiento de la unidad productiva, fuente de trabajo, etc., y sin considerar tampoco la rama de la producción a la cual que dediquen, ni a las economías regionales.

Es cierto que no observamos, no advertimos que se encuentre en juego una cuestión de orden público que justifique la exclusión, pero los términos de la norma no admiten una interpretación flexible. Correspondería en su caso, la eliminación legislativa de esta exclusión, que propiciamos.

Sin embargo, como vemos la ley Nº 25.589 no produjo innovación alguna en este aspecto.

Se excluyen también a las empresas cuyo titular es un comerciante individual. Este supuesto tiene los mismos óbices que el de las pequeñas empresas -calidad que por general reúnen en este caso-; no entendiéndose porque no se las ha hecho merecedoras de este sistema, cuando son estas las que muchas veces tienen un giro comercial considerable, más aún que una "gran empresa".

No obstante resultaría explicable la exclusión, puesto que la responsabilidad de este sujeto es ilimitada lo haría incompatible con el sistema del salvataje, cosa que nuevamente nos lleva a recordar la incoherencia de la norma que ya hemos explicado.-

En nuestro sistema no existen patrimonios de afectación. El patrimonio del empresario individual es único y responde por la totalidad de las deudas contraídas. Entonces, partiendo de la imposibilidad jurídica y fáctica de separación de patrimonios de una persona física, es que se las excluyen del ámbito de la figura del salvataje. Igual observación se presenta respecto de las sociedades de tipo personalista.

También se han excluido las sociedades irregulares, hecho que se podría interpretar como una sanción más al hecho de no estar constituidas de acuerdo a alguna de las formas societarias establecidas por ley.

Alegría sostiene que no parece justificada la limitación a ciertos sujetos excluyendo a las fundaciones, asociaciones civiles o a las personas físicas, ya que, lo importante es el emprendimiento subyacente y no a la forma jurídica.

Raspall señala que el legislador ha perdido la oportunidad de modificar el artículo 48 teniendo en cuenta los precedentes existentes en la materia, o sea, los proyectos provenientes del Ministerio de Justicia y el denominado proyecto Branda, que oportunamente fueron redactados con el objetivo de admitir la transferencia de patrimonios y no solamente de cuotas de capital o acciones.

El Anteproyecto de Reformas de 1.997 o el Proyecto Branda, requieren que exista “una unidad empresaria o un conjunto de bienes o servicios que se encuentren en producción y destinados al cumplimiento de la actividad normal y habitual del giro de la empresa…” , para poder aplicar el cramdown a los supuesto especiales, y los terceros interesados poder llegar a ser en caso de concursos de personas físicas, sociedades de personas, cooperativas, asociaciones o fundaciones adjudicatarios de todos sus activos y no tienen en cuenta que el adquirente no responde por ninguna deuda que exceda tanto al capital verificado y declarado admisible como a los pasivos eventuales. Por esto, las alternativas se acercan más a la figura que regulaba la ley Nº 4.156 de adjudicaciones de bienes, con todas sus consecuencias legales, que a la estructura jurídica del actual salvataje del artículo 48.

Después de toda esta exposición consideramos que no se encuentra fundamento acabado para excluir a las sociedades de empresario único con actividad comercial, como así tampoco los restantes supuestos analizados, aún cuando reconocemos que el caso de las sociedades de personas es más delicado y no se podría en este caso aplicar de manera sencilla el sistema ya que la propia confusión de patrimonios y el carácter de solidaridad que se asume haría dificultosa la distinción de las cuotas partes y por ende la diferenciación entre las responsabilidades y alcance de la misma con respecto a cada uno de los socios, llegando en tal caso a la imputación de maniobras fraudulentas, o las consecuencias de ellas, a personas ajenas a las mismas pero integrantes de este tipo de sociedades.-

¿Acaso no son las sociedades individuales y las de los "supuestos especiales" en realidad las que en muchas ocasiones realizan operaciones comerciales que sin tener la envergadura, (o tal vez sí), de las grandes empresas producen un beneficio considerable para determinadas regiones, y no sólo eso, sino que generan fuentes estables de trabajo?

Creemos que no solo el carácter jurídico de la persona se debe tener en cuenta para la posibilidad de aplicar el instituto, sino también, y como ya lo dijéramos antes, debe considerarse el giro comercial, las economías regionales, los acuerdos y toda una serie de hechos y actos que hacen a esta clase de empresas "socialmente útiles y económicamente rentables" y por lo tanto "salvables".

3) El procedimiento de valuación de las participaciones social:

En el sistema originariamente establecido por el artículo 48 (ley Nº 24.522) el valor de las acciones o cuotas representativas del capital de la sociedad deudora que el tercero debía pagar no podía ser inferior al valor que determinara el juez en la resolución de apertura del procedimiento. Se establecía que el valor patrimonial de la empresa se debía fijar según los registros contables y teniendo en cuenta el informe general del síndico y las observaciones que el deudor y los acreedores que hayan solicitado verificación efectúen dentro de los diez (10) días de presentado el informe (artículo 40 LCQ). En la misma oportunidad el juez debía designar un experto para efectuar dicho cálculo, designación que podía recaer en los estimadores (bancos comerciales o de inversión, instituciones financieras o experto en materia financiera).

Este criterio de “valuación contable” fue objeto de numerosas críticas por considerar que depreciaba el valor real de mercado de la empresa.

Butty sostuvo su incostitucionalidad por considerar que se producía un supuesto de confiscación.

El inciso 3 del artículo 48 (ley Nº 24.589) establece ahora, que el evaluador deberá determinar el valor real del mercado de las cuotas o acciones sociales.

Parte de la doctrina sostiene que este “valor real” es el valor real de las cuotas o acciones sociales, y no ya valor patrimonial de la empresa.

Sin embargo se ha dicho que es con referencia al patrimonio social que, como regla general se calcula el “valor real” de las acciones o cuotas de una sociedad comercial.

También se sostuvo que resulta indistinto a los fines que aquí se consideran hablar de “valor real de la empresa” o bien de “valor real de las acciones o cuotas sociales”, pues ambos son conceptos coincidentes en cuanto refieren al valor del patrimonio social.

Por otra parte, se ha afirmado que indudablemente la determinación del valor de una empresa o establecimiento en las condiciones que se trata no va jamás a depender de condiciones de mercado, porque incluso sencillamente no va a haber mercado en el sentido en que debe ser asumido. Podrá haber varios oferentes pero es completamente distinto del criterio que resulta de las palabras empleadas.

Estrictamente, el valor real de mercado es el que el mercado efectivamente paga y en consecuencia, determinable ex post, y no el que supuestamente pagaría, ya que su determinación ex ante es siempre un pronóstico más o menos acertado y que contiene una alta dosis de volatilidad. La adopción de este criterio de evaluación persigue enfatizar que ya no ha de estarse al anterior parámetro de la originaria versión del artículo 48 de la ley Nº 24.522.

Heredia , a su turno también afirma que la imposibilidad de acudir a un valor “de mercado” en razón a su virtual inexistencia se muestra, se evidencia en el hecho mismo que el legislador no ha podido escapar a la determinación del valor total de la empresa mediante la suma de los valores de sus componentes, con detracción de los del pasivo individualmente considerados.

Quizá le asista la razón ya que debemos recordar que en el inciso 3 del artículo 48 se establece que, sin perjuicio de otros elementos que considere apropiados, el evaluador deberá ponderar:

- El informe del artículo 39, incisos 2° y 3°, sin que esto resulte vinculante para dicho auxiliar de la justicia,

- Las altas, bajas y modificaciones sustanciales de los activos, y

- La incidencia de los pasivos posconcursales.

Corresponde destacar que la cuestión referida a la valuación de las cuotas o acciones sociales no es la única modificación establecida en la ley con respecto al valor de la empresa, pudiendo resaltar en el régimen vigente lo siguiente:

1) En cuanto al tiempo o momento para su determinación, en el régimen anterior el juez fijaba el valor patrimonial de la empresa en la oportunidad de apertura del procedimiento. En el sistema actual, inicialmente se designa la entidad evaluadora, y la decisión judicial se adopta más adelante, una vez que se conozca la valuación y sus observaciones.

2) La valuación estará a cargo de los “evaluadores”, desapareciendo la figura de los “estimadores”.

3) La valuación efectuada puede ser impugnada, observada en el plazo de cinco (5) días, sin que ello dé lugar a sustanciación alguna.

4) Se permitía a los bancos comerciales ser estimadores, mientras que la redacción actual del artículo 262 esa función a podrá recaer en bancos de inversión, entidades financieras autorizadas por el Banco Central o estudios de auditoría con más de diez años de antigüedad.

5) La designación la hace el juez partiendo de la terna propuesta por el Comité de Acreedores cuyos nombres fueron extraídos de la lista confeccionada por la Cámara de Apelaciones. De no existir Comité el juez nombrará directamente un evaluador de la lista.

6) Si no existiera lista (por falta de inscriptos) el Comité de Acreedores sugerirá al juez al menos dos evaluadores.

7) Si no existiera lista, ni Comité de Acreedores deberá encomendarse dicha tarea al síndico.

8) El evaluador debe cumplir con su tarea dentro de los treinta (30) días siguientes a la aceptación del cargo ante actuario.

9) Una vez que el evaluador informó el valor real de la empresa y vencido el plazo determinado para la presentación de las observaciones, el juez debe fijar el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada. Excepcionalmente, y teniendo en cuenta la razonabilidad y pertinencia de una o más observaciones, o señalando de oficio defectos que detecte, puede dejar de lado la valoración informada por el evaluador.

Buscando evitar demoras en el proceso, se ha establecido que la decisión es inapelable, disposición que ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina que entiende que puede ser fuente de arbitrariedades, especialmente en el supuesto de que el juez se aparte de la valuación del evaluador.

4) El esquema de negociación y acuerdo:

En caso de existir interesados en la adquisición de la empresa, dentro de los veinte (20) días hábiles judiciales (artículo 273, inciso 2) posteriores a la resolución judicial que fija el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada, el o los terceros inscriptos en el registro, y la propia concursada, deben negociar con los acreedores a fin de obtener las conformidades necesarias para la aprobación de un acuerdo preventivo, rigiendo iguales mayorías y requisitos de forma que los vigentes durante el período de exclusividad.

La negociación entre oferentes y acreedores es simultánea. Si hay pluralidad de oferentes ellos compiten contemporáneamente, pudiendo los acreedores prestar su conformidad a una, varias o todas las propuestas. Además dentro de este mismo plazo de veinte (20) días, el o los oferentes deberán hacerla conocer en el expediente.

También se encuentra prevista la celebración de una audiencia informativa a la que deberán concurrir todos los oferentes, que deberá desarrollarse cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para negociar las propuestas de acuerdo, siendo ésta la última posibilidad para exteriorizar la propuesta que no podrá ser modificada desde entonces.

Se considera aprobado el acuerdo preventivo propuesto que temporalmente primero obtuviese y demostrase las conformidades o mayorías de ley.

Si ganara la concursada, se aplican las reglas previstas para el acuerdo preventivo obtenido en el período de exclusividad.

Cuando el primero en obtener y comunicar las conformidades necesarias para alcanzar acuerdo preventivo fuera un tercero, se da inicio a la etapa regulada por el inciso 7 del artículo 48, y en ella, la primera distinción que la ley impone radica en el valor positivo o negativo que el juez hubiera fijado a las cuotas o acciones representativas del capital social.

Si el valor fuera negativo, el tercero que acordó con los acreedores nada debe negociar ni pagar a los socios. Por ello la ley dispone la transferencia al tercero de la titularidad de las cuotas o acciones sociales sin requerirle pago o exigencia adicional alguna, condicionando la transmisión exclusivamente a la homologación del acuerdo.

Si el valor fuere positivo, se debe proceder a una nueva valuación tendiente a reducir el valor fijado en la resolución judicial del inciso 7.b., en la misma proporción que se reduce el pasivo quirografario a valor presente.

Se plasma así uno de los principios fundamentales del salvataje cual es el del sacrificio recíproco y compartido entre acreedores y socios o accionistas. Para ello el mismo evaluador designado, deberá efectuar un nuevo dictamen para determinar el valor presente del pasivo quirografario. Así los socios pueden seguir estando en una mejor situación que en una liquidación, pero no se benefician en detrimento de los acreedores quirografarios. Y por otra parte, el mayor valor que en realidad adquiere el capital social, o mejor dicho el patrimonio neto, como consecuencia de un acuerdo que disminuye el pasivo quirografario, es una ventaja que aprovecha al tercero cuyo éxito en lograr el acuerdo ha concluido, ha terminado salvando la empresa.

Una vez establecido cual es el valor definitivamente asignado a las cuotas o acciones representativas del capital social, el tercero puede optar por pagarlo a los socios, o bien convocarlos a una negociación para acordar un valor inferior al resultante de la resolución judicial, para lo cual se abre una nueva ronda de veinte (20) días hábiles judiciales donde debe obtener la conformidad de los socios o accionistas que representen las dos terceras (2/3) partes del capital de la concursada y comunicarlo al juzgado antes del vencimiento del plazo; y además, depositar el 25% como garantía y a cuenta del saldo que deberá efectivizar mediante depósito judicial dentro de los diez (10) días hábiles judiciales.

En este punto se aparta del originario artículo 48 que requería una doble mayoría (capital y personas) lo que generó críticas en la doctrina especializada por considerar que este sistema tornaría mucho más sencillo el abuso de mayorías ejecutado a través del cramdown.

Si el tercero optare por pagar a los socios la totalidad del valor fijado en la resolución judicial del inciso 7.b. debe manifestarlo expresamente en la causa dentro del plazo de diez (10) días y proceder al pago siguiendo el procedimiento antes descrito.

Efectuados los pagos en cualquiera de los dos supuestos, el tercero adquiere definitivamente la titularidad de la totalidad del capital social.

Si el tercero no llega a un acuerdo con los socios, ni manifiesta expresamente su intención de pagarles la totalidad el valor fijado en la resolución judicial el inciso 7.b. el juez debe declara la quiebra.