I.- d) Diferencias con otras figuras

Adjudicación de bienes:

La diferencia radical que existe entre el cramdown y la adjudicación de bienes radica en que en ésta última, los acreedores podían asignarse los bienes del deudor, quedando canceladas las deudas de él; mientras que en el cramdown el deudor no se libera de sus deudas, y el incumplimiento del acuerdo lleva a su declaración de quiebra.

Adjudicación de la empresa en marcha:

El procedimiento de enajenación previsto por los artículos 205 y siguientes de la L.C.Q. se diferencia netamente de esta figura. En plena etapa liquidativa de la empresa, una de las alternativas que se puede presentar en la venta de los bienes de la fallida, es la adjudicación de la empresa en marcha. El juez debe decidir el procedimiento de enajenación por subasta pública o licitación. Expresa el inciso 8 del artículo 205 que aprobada la adjudicación, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes y que se otorgue la posesión de lo vendido. Basta recordar simplemente en este punto, que el cramdown provoca sólo la transferencia del paquete accionario de la sociedad; esto es, esto implica que se produce un cambio en la faz interna de la vida social del ente ideal, y nada más.

Transferencia del fondo de comercio:

El cramdown regulado por el artículo 48 tampoco debe ser confundido con la transferencia del fondo de comercio, en la cual se permite la venta de una organización o empresa económica en bloque, facilitando la labor del empresario adquirente que puede continuar con la explotación sin solución de continuidad. El cramdown, no se da esta transferencia de titularidad patrimonial de una persona a otra, esto es, no hay sustitución de la persona del deudor por un nuevo sujeto de derecho, el cambio se produce en la faz interna de una sociedad, permitiendo el recambio de viejos socios por nuevos emprendedores.

I.- e) Críticas al cramdown y planteos de inconstitucionalidad:

En este sentido, dentro del derecho argentino, hay quienes han criticado esta figura dado que, según expresan, entre otras razones:

1) No se garantiza la continuación de la empresa en crisis,

2) Porque el adquirente no se le exige que tenga capacidad técnica para desarrollar el emprendimiento adquirido por el procedimiento de cramdown;

3) Porque parece prestarse fácilmente a abusos de los cuales resulte el despojo de los derechos de los accionistas y de los socios;

4) Porque la inclusión de las sociedades cooperativas entre los sujetos concursados que pueden ser sometidos a este instituto choca con su propia naturaleza;

5) Porque se ha llegado a decir que implica una suerte de expropiación sin causa de utilidad pública y a favor de otros particulares, entre muchas otras objeciones.

También se ha dicho en contra de su constitucionalidad que:

1) El método de valuación de la empresa impide a los socios afectados la revisión de los cálculos.

2) Existe una sensible disminución del valor patrimonial de la empresa, tanto en lo concerniente a la estimación del activo como por el sacrificio que debe soportar el socio transmitente, como resultado de una negociación que les resulta totalmente ajena.

3) Una mayoría de socios puede imponer a las minorías un precio de venta menor al fijado judicialmente, sin límites de ninguna especie.

4) Y en otro sentido, también se ha criticado al procedimiento establecido en el artículo 48 de la ley Nº 24.522, en cuanto podría facilitar maniobras dolosas por el administrador, por el socio mayoritario o por terceros.

Algunas de aquellas críticas fueron superadas oportunamente por nuestros tribunales con fundamento en que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 48 de la ley Nº 24.522 requiere que el peticionante demuestre y acredite fehacientemente en la causa el perjuicio que le origina la aplicación de la regla en controversia, pues la invocación de reparos meramente conjeturales o hipotéticos son insuficientes para sustentar el pedido formulado. A ello se agrega además que la posible aplicación del artículo 48 de la ley Nº 24.522 sólo afectaría a los accionistas de la sociedad, pero no a esta última, en virtud de lo cual el agravio tampoco es atendible en tanto se lo invoca en interés de terceros cuya representación no se inviste.

Por su parte la doctrina ha sostenido a favor de la constitucionalidad del régimen, entre otros, los siguientes argumentos:

“1) el art. 48 de la nueva Ley de Concursos responde coherentemente al modelo económico de apertura externa, puesto que propicia la concentración de empresas en grupos en los que se integren diversos eslabones de la cadena de producción y distribución de bienes y servicios, con el consiguiente abaratamiento de los costos y aumento de la competitividad, a la par que permite una instancia de salvataje de la empresa en una instancia procesal que en el anterior marco legal representaba la quiebra de la sociedad;

2) el art. 48 de la nueva ley concursal es constitucional, dado que al abrir una instancia de salvataje adicional, una vez desaprobada la propuesta de la concursada, sobre la base de una valuación patrimonial contable de la empresa, respetando debidamente el derecho de propiedad de los socios;…”.

Con mayor precisión jurídica y profundidad en el análisis, también se ha dicho:

1) El pedido de apertura de concurso preventivo efectuado por el deudor implica el sometimiento de manera integral a la normativa específica. No puede en consecuencia el deudor pretender convalidar un acuerdo (al que haya arribado en el período de exclusividad) frente a los acreedores disidentes, argumentando el predominio de la voluntad mayoritaria; y en cambio tildar de inconstitucional el acuerdo cuando las mayorías son obtenidas por un acreedor o un tercero y le son oponibles al él.

2) No se encuentran conculcados los derechos de los accionistas minoritarios que no votaron la apertura a concurso dado que la voluntad de las sociedades se forma con la voluntad de las mayorías. Las minorías cuentan con las acciones legales ante decisiones contrarias a la ley o al estatuto.

3) Tampoco podrían invocar un perjuicio económico ya que en el cramdown los socios recibirán el precio fijado de acuerdo al procedimiento establecido, en tanto que de no existir este instituto recibirían sus dividendos luego de haber sido pagados todos los créditos, gastos del concurso e intereses, siendo dicha pretensión casi quimérica.

4) En nuestro derecho existen otras compraventas forzosas (artículo 1324 Código Civil) que nunca fueron tachadas de inconstitucionalidad, y a las que ya se hizo referencia.

5) Si no se obtienen las mayorías necesarias para arribar a un acuerdo, de no existir el cramdown, la única salida es la liquidación coactiva.

6) Considerando la unidad del régimen concursal diremos que, como es sabido en la República Argentina ya existía como modalidad destinada a la superación de la crisis de la empresa el concurso preventivo y la obtención y aprobación de un acuerdo o concordato, siendo su principal presupuesto objetivo: “la cesación de pagos”.

Entre los principales requisitos del sistema destacan:

- Que se haya respetado un régimen de mayorías.

- Que se homologue judicialmente.

Por su parte, cabe mencionar que el acuerdo preventivo extrajudicial, se celebra entre el deudor con todo o parte de los acreedores.

Se ha introducido, como hemos visto, en el régimen del “cramdown” a partir de lo establecido en el artículo 48 de la Ley de Concursos Nº 24.522 y mantenido con ligeras modificaciones por la ley Nº 25.589.

Ahora bien, si no se llega a este acuerdo, y siempre que se trate de determinados tipos societarios, cualquier acreedor o tercero puede intentar obtener ese acuerdo y adueñarse de la empresa. Y en este supuesto, estamos ante lo que se conoce como el salvataje de empresas que permite que los acreedores y terceros interesados puedan acceder a continuar la empresa asumiendo el riesgo empresarial y pagando un precio real por su valor.

Así pues, entre los extremos del procedimiento de liquidación de la empresa, la quiebra, y el concurso preventivo, se erige dentro de la disciplina concursal, el salvataje de empresas.

Si bien es cierto que la quiebra sigue siendo una de las soluciones del régimen de las falencias, junto con el concurso preventivo, no lo es menos que ellas no son las únicas vías que pueden arbitrarse ante el empresario insolvente. Así pues, se ha entendido que no solamente los acreedores son quienes, cuando se produce el estado de insolvencia, se encuentran interesados y afectados por ella, sino la sociedad en su conjunto.

Es por esta razón que en el derecho comparado para poder imponer el acuerdo al deudor o a las categorías de acreedores disidentes, similares institutos contemplados consideran especialmente la situación de los trabajadores de la empresa concursada.

Hemos visto en este punto algunos de los argumentos con los que la doctrina y la jurisprudencia han rebatido los cuestionamientos de constitucionalidad del cramdown, y debates respecto a su finalidad y naturaleza jurídica.

Seguidamente nos avocaremos a la evolución legislativa de este instituto.