III.- b) La comunicación entre tribunales en la multiplicidad de procedimientos de insolvencia:

La cooperación entre tribunales tiene claras ventajas para todas las partes que se encuentren envueltas en casos de insolvencia y reorganización que se extiendan más allá de las fronteras de un país.

Uno de los elementos esenciales de la cooperación en los casos transfronterizos es la comunicación entre las autoridades administrativas de los países involucrados, ello no solo en los tribunales ante los que se tramitan los procedimientos de insolvencia y reorganización, sino también reviste suma importancia que los tribunales supervisores puedan coordinar sus actividades para asegurar que las personas que tengan intereses en las empresas concursadas reciban el beneficio máximo.

Cono ya analizáramos, el beneficio de las comunicaciones entre tribunales en procedimientos internacionales ha sido puesto de manifiesto por las Naciones Unidas en la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza, desarrollada por la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL, o CNUDMI en sus siglas en francés).

Así, en el Capítulo IV, destinado a la Cooperación con tribunales y representantes extranjeros establece que el tribunal deberá cooperar en la medida de lo posible con los tribunales extranjeros o los representantes extranjeros, ya sea directamente o por el conducto que establezcan, quedando facultado para ponerse en comunicación directa con los tribunales o representantes extranjeros, para recabar información o asistencia directa de los mismos (artículo 25 de la Ley Modelo).

Los beneficios que presenta establecer una fluida comunicación también han sido reconocidos por el Reglamento de la Unión Europea 1346/2000 sobre Procedimientos de Insolvencia, que obtuvo efectividad en los Países Miembros de la Unión Europea en 2.002.

Según vimos al analizar dicho instrumento, el deber de cooperación jurisdiccional puede observarse en las obligaciones de comunicación y cooperación recíproca impuestas a los síndicos de los procedimientos principal y secundarios. A su respecto se establece:

Artículo 31: “Obligaciones de información y cooperación. 1. Sin perjuicio de las normas que limitan la comunicación de información, el síndico del procedimiento principal y los síndicos de los procedimientos secundarios están obligados por un deber de información recíproca. Deberán comunicar sin demora toda información que pueda resultar útil para el otro procedimiento, en especial el estado de la presentación y verificación de los créditos y las medidas destinadas a poner término al procedimiento.

2. Sin perjuicio de las normas aplicables a cada uno de los procedimientos, el síndico del procedimiento principal y los síndicos de os procedimientos secundarios, estarán sometidos a un deber de cooperación recíproca.

3…”

Esta misma inquietud se ha planteado entre los países del Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y los Estados Unidos y fueron desarrolladas en el Proyecto de Insolvencia Transnacional las Pautas Aplicables a las Comunicaciones de Tribunal –a- Tribunal en Casos Transfronterizos, y a cuyas disposiciones y novedosas soluciones nos ceñiremos a continuación.

Pautas Aplicables a las Comunicaciones de Tribunal -a- Tribunal en Casos Transfronterizos:

Las Pautas Aplicables a las Comunicaciones de Tribunal – a- Tribunal en Casos Transfronterizos, en lo sucesivo “las Pautas” , fueron desarrolladas por el American Law Institute durante y como parte de su Proyecto de Insolvencia Transnacional y su uso en casos transfronterizos está específicamente permitido y sugerido.

Tienen por finalidad principal, establecer principios de Cooperación entre los países del Tratado de Libre Comercio entre Canadá, Estados Unidos de Norteamérica y México.

El American Law Institute dio su aprobación final al trabajo del Proyecto de Insolvencia Transnacional del ALI en mayo de 2.000. El mismo consistió de cuatro (4) volúmenes publicados, después de un retraso requerido por la necesidad de incorporar un nuevo Código de Quiebras Mexicano, en el 2.003 bajo el título de Insolvencia Transnacional: Cooperación entre los Países del TLC. Dichos volúmenes incluyeron tanto la primera fase del proyecto, Informes separados sobre las leyes de quiebra del Canadá, México y los EE.UU, y la fase culminante del proyecto, un volumen incluyendo los Principios de Cooperación entre los Países del TLC. Todos reflejaron el trabajo común de los equipos de Reporteros y Consejeros de cada uno de los tres países del TLC y una perspectiva completamente transnacional.

Como derivado de este trabajo en el volumen de Principios, las Pautas, formaron parte originalmente del Apéndice B de dicho volumen, y fueron aprobadas por el ALI en el año 2.000 con el resto del Proyecto que reunió a profesionales de la insolvencia, abogados, jueces y académicos de tres (3) sistemas distintos de derecho. Sabido es que México pertenece a la tradición del derecho continental romanista, EEUU al comman law y Canadá conjuga un sistema dual de disposiciones.

Para logro de la finalidad declarada, fue menester que todos los participantes entendieran cabalmente las normas y el funcionamiento de cada uno de estos sistemas, lo que permitió generar una serie de principios consistentes que resultan de gran utilidad en su aplicación a las insolvencias transtronterizas en los tres países del Tratado de Libre Comercio de las Américas.

Las Pautas, sin embargo, han sido traducidas y diseminadas mundialmente, citadas y aplicadas por tribunales, e independientemente aprobadas tanto por el Internacional Insolvency institute y el Insolvency Institute of Canada. Además, aunque como ya dijimos fueron desarrolladas inicialmente en el contexto de un proyecto dirigido a la cooperación entre los tribunales de quiebras en los países del TLC, han sido adoptada por el foro de quiebras del Internacional Insolvency Institute, que incluyen miembros de más de 40 países, extendiendo considerablemente su campo de aplicación.

Asimismo se sostiene que no existe razón para limitar las Pautas a los casos de insolvencias, ya que pueden resultar útiles en cualquier situación donde se necesiten normas sensibles y coherentes para la cooperación entre tribunales envueltos en litigios impuestos en más de un país.

El Internacional Insolvency Institute ha organizado y supervisado la traducción de las Pautas al Francés, Alemán, Italiano, Koreano, Japonés; Chino, Portugués, Ruso, Sueco y por su parte el American Law Institute ha efectuado su traducción al Español. Tal como lo han manifestado los Directores de ambos organismos, las traducciones asegurarán su accesibilidad universal, y “ayudarán a promover mejor comunicación, y por ende mejor entendimiento entre los diversos tribunales y sistemas legales a través de nuestro mundo cada vez más globalizado”.

A su turno, el Director del Internacional Insolvency Institute E. Bruce Leonard expresó que el uso de las Pautas en casos internacionales efectuará un cambio positivo permanente en las insolvencias y reorganizaciones internacionales.

No se pretende que las Pautas cambien, alteren o modifiquen los reglamentos o procedimientos domésticos que se apliquen en algún país y no es tampoco la intención de afectar o limitar los derechos sustantivos de cualquier parte envuelta en procedimientos ante los tribunales, ni el derecho de jurisdicción alguna. La intención, el propósito de las Pautas es el facilitar y animar la cooperación en casos internacionales, mientras se observen todos los procedimientos y reglas aplicables, respectivamente ante los tribunales que estén envueltos en el mismo. Pueden ser modificadas para cumplir, o con el derecho procesal de la jurisdicción involucrada, o con circunstancias particulares en casos individuales con el motivo de crear el mayor nivel de cooperación posible entre los tribunales al tratar con una insolvencia o liquidación transnacional.

Por otra parte, una de sus características importantes es su ductibilidad. No se supone que las Pautas sean estacionarias, sino que se las adapte y modifique según las circunstancias y particularidades de los casos individuales y que éstas cambien y evolucionen según la comunidad de insolvencia internacional vaya ganando experiencia al trabajar con ellas.

Garantías de transparencia

No obstante la búsqueda de la cooperación entre tribunales, las comunicaciones directas entre jueces, o entre jueces y administradores en un país extranjero peden suscitar cuestiones de credibilidad y de procesos inadecuados, es por ello que las Pautas tienen como fin permitir la cooperación rápida en el caso de insolvencia y al mismo tiempo asegurar que todas las partes afectadas reciban las debidas garantías procesales.

El tribunal que tenga intenciones de utilizar las Pautas, ya sea en parte o en su totalidad, con o sin modificaciones; deberá adoptarlas formalmente antes de aplicarlas. Puede asimismo establecer como condición de su aplicación que el otro tribunal también las adopta en forma sustancialmente similar, para asegurar que los jueces, abogados, y las partes no se vean sujetos a distintos estándares de conducta.

La decisión de su adopción deberá ser notificada a las partes y abogados, de igual modo que se notificaría cualquier decisión procesal importante bajo circunstancias similares, y de ser necesario, se incluirán los requisitos de notificación que se usen en situaciones urgentes o de emergencia. Es decir que la forma de dicha notificación dependerá de la lex procesal fori.

Respecto a quienes son las partes con derecho a ser notificadas, así como al tipo de consideración que el juez dará a las objeciones que se planteen, están gobernadas por las normas del derecho procesal de cada jurisdicción (lex fori) ya que las Pautas, no abarcan dichas cuestiones.

Principios y características de las comunicaciones:

Según lo establecido en la pauta número dos (2), cada tribunal podrá comunicarse con el otro, en conexión a asuntos relacionados con cuestiones que se tramitan ante él, a fin de coordinar y armonizar dichos procedimientos con aquellos pertenecientes a la otra jurisdicción.

Regula o establece, principalmente, las comunicaciones directas a desarrollarse entre los Tribunales de los distintos Estados, las comunicaciones que el Tribunal del Estado efectúe con un Administrador o Representante de insolvencia en otra jurisdicción, así como las comunicaciones que el tribunal extranjero realice al Administrador o Representante autorizado en el Estado adoptante.

Las comunicaciones entre un Tribunal a otro podrán efectuarse de las siguientes maneras:

a) Por medio de envío o transmisión de copias de órdenes formales, sentencias, dictámenes o razones de las decisiones, ratificaciones, trascripciones de procedimiento u otros documentos; previo aviso a los abogados de las partes afectadas, en la forma que el Tribunal considere apropiado.

b) Ordenando a los abogados o al Administrador de Insolvencia nacional o extranjero que transmita o entregue copias de documentos, alegatos, declaraciones juradas, exposiciones de hechos, escritos u otros documentos que formen o vayan a formar parte del expediente de un tribunal a otro, en la forma que fuere apropiada y previo aviso a los abogados de las partes afectadas.

c) Participando en comunicaciones bilaterales entre tribunales en forma de teleconferencia, con o sin video, o por otros medios electrónicos. En estos casos, los abogados de todas las partes afectadas deberán tener derecho a participar personalmente durante la comunicación, debiendo ser notificadas con anticipación. La comunicación deberá ser grabada y se podrá transcribir considerándose a la misma como transcripción oficial de la comunicación. Copias de cualquier grabación, transcripción oficial preparada deberá formar parte del expediente de los procedimientos y estar disponibles a los abogados de las partes en ambos Tribunales, sujeto a las instrucciones de confidencialidad que los Tribunales consideren apropiados. Asimismo, para efectuar los arreglos necesarios para la comunicación, tanto los Jueces, como el resto del personal de cada Tribunal podrán comunicarse libremente el uno con el otro, sin necesidad de que participen los abogados, salvo que cualquiera de los Tribunales ordenase algo diferente.

También prevé, salvo que el Tribunal ordenase lo contrario, que las comunicaciones se establezcan entre el Tribunal y un Representante autorizado del Tribunal extranjero o un Administrador de Insolvencia extranjero, podrán efectuarse por teleconferencia, con o sin video o por otros medios electrónicos siendo que en esos casos:

a) Todas las partes deberán ser notificadas con anticipación y los abogados de toda parte afectada deberán tener derecho de participar personalmente durante la comunicación.

b) La comunicación deberá ser grabada y se podrá transcribir pudiendo considerarse ésta como la transcripción oficial de la comunicación.

c) Copias de cualquier grabación de comunicación, transcripción preparada conforme las instrucciones del Tribunal o transcripción oficial deberán formar parte del expediente de los procedimientos y estar disponibles al otro Tribunal y a los abogados de las partes en ambos Tribunales, sujeto a las instrucciones de confidencialidad que el Tribunal considere apropiadas.

d) A igual que en el supuesto anterior, aparte de los Jueces, todo el personal del Tribunal podrá comunicarse libremente con el Representante autorizado del Tribunal extranjero o el Administrador de Insolvencia extranjero para efectuar los arreglos necesarios para dicha comunicación, sin necesidad de que participen los abogados, salvo disposición en contrario.

El principio de la libre, directa comunicación entre el personal de los Tribunales a los fines de acordar el desarrollo de las comunicaciones, vuelve a establecerse en el supuesto de efectuarse la Audiencia de Vista conjunta prevista en la pauta número nueve (9), ello con el fin de establecer los parámetros para la presentación de las peticiones, coordinar y dirimir cualquier cuestión procesal, administrativa o preliminar relacionada con dicha audiencia conjunta, como asimismo con posterioridad a su celebración con el fin de determinar la posibilidad de que ambos tribunales expidan órdenes coordinadas, entre otras cuestiones.

En la referida Audiencia de Vista conjunta, cada tribunal deberá poder escuchar simultáneamente los procedimientos en el otro tribunal. Los materiales escritos o probatorios presentados o a ser presentados ante uno de los Tribunales deberán ser transmitidos al otro Tribunal o estar disponibles electrónicamente en un sistema accesible al público con anterioridad a la vista, sin que ello implique el sometimiento de la parte que los haya presentado a la competencia del otro Tribunal.

El Representante de cada una de las partes deberá hacer radicaciones o solicitudes exclusivamente ante el Tribunal frente al cual comparece, salvo que el otro Tribunal específicamente autorice a dicho representante para someter sus radicaciones. El Tribunal deberá aceptar que las órdenes emitidas durante la sustanciación del proceso en la otra jurisdicción han sido hechas o inscritas de manera legal y propia y aceptar que dichas órdenes no requieren prueba ni certificación adicional de sus copias para fines de las actuaciones del Tribunal, excepto en caso de objeción apropiada por causas válidas y sujeto a las reservaciones que pudiera tener el Tribunal sobre su conveniencia en relación con los procedimientos de apelación o revisión relacionados con dichas órdenes.

Asimismo y con los recaudos o reservas referidas anteriormente, se dispone que el Tribunal deberá reconocer y aceptar como auténticas las disposiciones de las leyes, los reglamentos estatutarios o administrativos y las normas procesales de aplicación general sobre los procedimientos de la otra jurisdicción, sin que sea necesario ofrecer pruebas adicionales ni certificar copias de éstas.

Conviene en este punto detenernos a resaltar la importancia o trascendencia de la pauta referida, en cuya elaboración participaron juristas y académicos pertenecientes al Common Law, en cuanto implica la aceptación de la postura savigniana respecto a la consideración de la ley extranjera como derecho que no deberá ser sometido a prueba, dejando de lado la postura de los autores de la escuela angloamericana para quienes el derecho extranjero es un hecho que las partes que pretendan su aplicación deberán invocar, alegar y probar.

Ello quizás nos haga reflexionar respecto a la firmeza y convicción en la defensa de los principios que consideramos válidos para la regulación, vigencia y adopción con respecto a las situaciones o relaciones internacionales, convicción con la que deben encararse los procesos de codificación y armonización, en la que suele abdicarse por la impresión de la “superioridad” de los ordenamientos de las naciones avanzadas (económicamente), las que como vemos, deciden la conveniencia de la adopción de un principio u otro en virtud a la practicidad de la solución a la que pretende arribarse.

Corresponde destacar que, como es de suponer, las Pautas establecen que cualquier disposición podrá ser suplementada, modificada y replanteada, de tiempo en tiempo y dichos suplementos, modificaciones y nuevos planteamientos deberían surtir efecto al momento de su aprobación por cada uno de los Tribunales, siendo que, si cualquier Tribunal que tenga intenciones de suplementar, cambiar o abrogar cualquier Disposición expedida bajo estas Pautas sin que hubiere la aprobación conjunta de ambos Tribunales, el Tribunal deberá notificar sus intenciones con tiempo razonable a los otros Tribunales involucrados.

Notificación a las partes no residentes:

En la pauta número doce (12) se establece la confección de una Lista de Notificación Judicial que debe incluir las partes con derecho a recibir notificaciones judiciales de los procedimientos ante el Tribunal de la otra jurisdicción busca coordinar (Partes No Residentes), pudiendo ordenarse que todas las notificaciones, solicitudes, mociones y otros materiales entregados sean proporcionados y notificados poniéndolos a disposición por vía electrónica en un sistema de acceso público, o por medio de fax, correo certificado o registrado, o por medio de entrega por servicio de mensajeros o en cualquier otra forma que determine el Tribunal de acuerdo con la lex fori.

Intervención del Administrador o Representante:

El Tribunal podrá expedir una orden o dar instrucciones que autoricen al Administrador de la quiebra en el extranjero o al representante de los acreedores en los procedimientos que se tramitan en la otra jurisdicción, o al Representante autorizado frente al Tribunal, sin que el hecho signifique la aceptación de la jurisdicción de dicho Tribunal (Pauta 13).

Para concluir cabe resaltar asimismo se dispone (Pauta 17) que los acuerdos contemplados bajo estas Pautas no constituyen un compromiso o renuncia por parte del Tribunal de sus facultades, responsabilidades o de su autoridad, y no representan una decisión sustantiva sobre la materia en conflicto que se sustancia ante cualquiera de los dos Tribunales ni una renuncia por una de las partes a sus derechos sustantivos y reivindicaciones o una merma de los efectos legales de una de las decisiones expedidas por cualquier de los dos Tribunales.

Vemos que resulta manifiesto que las Pautas, no tienen por finalidad modificar ningún aspecto de la ley nacional, -ni sustancial ni procesal- referida al tema de la insolvencia transnacional y de la reorganización empresaria, ni modificar las cuestiones jurisdiccionales o de competencia, ya que ello excedería de la materia por ellas objeto de regulación. Solo buscan establecer parámetros de comunicación flexible y directa adoptando los más variados y modernos medios de comunicación, (fax, internet, telecorferencia); tanto entre los Tribunales, como también respecto a los empelados, representantes y Administradores, sujetos a determinadas condiciones que garanticen la bilateralidad, como ser la información y aviso de las comunicaciones, documentos presentados y actos a realizar, a todas las partes interesadas y sus abogados.

Sin temores, recelos o desconfianzas respecto de la colaboración jurisdiccional y la actuación de los tribunales extranjeros, nuevas formas de comunicación son aceptadas en los modernos instrumentos que buscan simplificar todas las cuestiones relativas o relacionadas a la insolvencia transnacional, en razón de sus características y la finalidad de optimizar la consecución de los objetivos que ahora se reconocen al proceso falencial.

La Cooperación Internacional

PAUTAS

AMERICAN LAW INSTITUTE

REGLAMENTO (CE) 1246/2000

LEY MODELO

- Comunicación entre Tribunales para coordinar y armonizar procedimientos. Pauta 2.

- Comunicación directa entre Tribunales con el Administrador de insolvencia extranjera o Representante autorizado. Pauta 3

- Comunicación directa del Administrador de insolvencia con:

- Tribunal extranjero.

- Administrador de insolvencia extranjero

- Representante autorizado. Pauta 4

- Comunicación del Tribunal extranjero, Administrador de Insolvencia extranjera o Representante autorizado.

Medios de comunicación autorizados:

- Envío o transmisión de copias de órdenes formales, sentencias, dictámenes.

- Envío a través de abogados, o administradores de insolvencia nacional o extranjera, de copias de documentos, alegatos, declaraciones, etc.

- Comunicaciones bilaterales por: teleconferencia u otro medio electrónico.

- Celebración de Audiencia de Vista Conjunta.

Art. 31.

- Reconocimiento automático de la condición de administrador. Art. 21 y 22

- Reconocimiento de las facultades del síndico del procedimiento principal. Art. 18.1 y 37.

- Reconocimiento de la actuación del síndico provisional. Art. 38.

- Actuación del síndico del procedimiento secundario. Art. 18.2.

- Deber de cooperación, comunicación directa con el tribunal extranjero. Art.

- Acceso directo del Representante extranjero. Arts. 9 a 12

Formas de cooperación: Art. 27.

- Nombramiento de persona y órgano para actuar bajo dirección del tribunal.

- Comunicación de información por cualquier medio.

- Coordinación de la administración y la supervisión de los bienes y negocios del deudor.

- La aprobación o aplicación de los acuerdos relativos a la coordinación de los procedimientos.

- Coordinación de los procedimientos simultáneos.

- Otras formas de colaboración que el Estado que incorpora la Ley Modelo adopte.

Colofón

Del análisis comparativo antes efectuado de los instrumentos destinados a regular la insolvencia transnacional e inter-regional podemos advertir la aceptación clara de aquellas características y principios receptores de la extraterritorialidad de la falencia en una consideración personal del estatuto o ley que debe regir el proceso, manifestados y puestos en evidencia en la extensión de la condición de fallido fuera del territorio del tribunal que ha declarado la insolvencia, en el reconocimiento de la actuación del síndico o representante de la insolvencia extranjera, en la disponibilidad de los remanentes, entre otras cuestiones.

Así se encuentra establecido en los artículos 16.1 y 25 del Reglamento de la Unión Europea y en los artículos 31 y 15 de la Ley Modelo de UNCITRAL. Es decir que se inclinan por adoptar el principio de la extraterritorialidad de la insolvencia, si bien no en su forma pura o de una manera absoluta, sino con algunas limitaciones que conducen a la doctrina a manifestar, a sostener la existencia de un sistema mixto.

Observamos la coincidencia en el abandono del criterio territorialista, que como vimos fundado en un falso proteccionismo de la soberanía y economía nacionales, limitan la declaración de quiebra del fallido al territorio del Estado en el que pudo demostrarse el estado de cesación de pagos.

Tristemente, la Argentina es un claro ejemplo que la interpretación restrictiva del principio de la extraterritorialidad, o la adopción de pautas territorialistas no pueden impedir el colapso económico, no son protección suficiente ni de las economías nacionales, ni de la industria. ni de los acreedores locales si la política macroeconómica nacional no es consistente. El debilitamiento de la economía nacional, la desprotección del crédito, no son “culpas o deficiencias” atribuibles a la extraterritorialidad de la ley.

Como ya expresáramos al desarrollar los Tratados de Montevideo, partimos de afirmar, de sostener que la extraterritorialidad está determinada única, y fundamentalmente por el reconocimiento de la declaración de insolvencia fuera de las fronteras del Estado que lo dicta, independiente ello de la adopción de un trámite único, o una pluralidad de procesos concursales, pero que se dan, que se producen como consecuencia de reconocer aquellos efectos de manera extraterritorial. La extraterritorialidad no es, entonces, sinónimo de unidad de procedimiento.-

Esta afirmación vuelve a ponerse en evidencia, se confirma en el sistema regulado en estos instrumentos que refieren, reconocen, regulan la tramitación de un procedimiento principal y otros procedimientos secundarios que parten del reconocimiento de la insolvencia demostrada, declarada con anterioridad (en la mayoría de los casos) en el procedimiento principal.

Por nuestro respeto y admiración por los congresistas americanos nos atrevemos a recordar la solución dada en los Tratados de Montevideo que más de sesenta (60) años antes que los legisladores europeos, y basados también en el sistema de la extraterritorialidad del auto declarativo de la quiebra, regulan la tramitación de un procedimiento único, y la posibilidad de tramitar juicios locales.

La extraterritorialidad también se manifiesta en los instrumentos ahora en estudio, en el reconocimiento de la actuación de las sindicaturas de los procedimientos extranjeros, que más allá del deber de información y colaboración al que referimos oportunamente, están facultados para “actuar” en el otro proceso. Así se encuentra determinado en el artículo 31.3 del Reglamento 1346: “… el síndico del procedimiento secundario deberá permitir al síndico del procedimiento principal, con tiempo suficiente, que presente propuestas relativas a la liquidación o a cualquier otra utilización de los activos del procedimiento secundario”. A su turno el artículo 32.2 “… El síndico de un procedimiento principal o secundario estará habilitado para participar en otro procedimiento en las mismas condiciones que cualquier acreedor, en particular, formando parte de una junta de acreedores”.

La posibilidad de acceso directo de los representantes de las quiebras extranjeras se encuentra reconocida y regulada en la Ley Modelo desde el artículo 9 hasta el 12.

A su turno, consideramos que una particularidad de la quiebra regional se observa en la necesidad de coordinar los distintos procedimientos (principal/secundarios o juicios locales). Ella es una de las características destacables del sistema adoptado por el Reglamento 1346/2000. Efectivamente, y con independencia del momento en que se abra el proceso secundario, debe imperar la coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios. A tal fin es esencial la colaboración entre los síndicos, el intercambio de información y las posibilidades de intervención en procedimientos secundarios paralelos (artículo 31).

Otro aspecto en el que coinciden la Ley Modelo y el Reglamento UE, es en la determinación del derecho aplicable al procedimiento de insolvencia sometiéndolo en todos los casos (procedimiento principal y secundario) a la lex fori.

Cabe no obstante, en este punto, hacer una distinción entre ambos documentos por estar dirigidos, en nuestro entender, a regular situaciones diferentes desde normas de jerarquía o fuente también diferente.

Es acertado que la Ley Modelo adopte la lex fori para la regulación de la insolvencia en tanto que dicho modelo de ley está destinado a su adopción como norma de fuente interna que regularía la insolvencia internacional entre Estados que no se encuentran vinculados por Tratado internacional o regional alguno.

En cambio, no coincidimos con la adopción de la lex sustancial fori en los procesos secundarios cuando la insolvencia se ha producido en un espacio o área integrada, ello, como ya dijimos, afectaría la igualdad de trato vigente en el área no solo entre acreedores, sino que el propio deudor quedaría sometido a posibilidades de acceso a distintos procedimientos de salvataje.

Vemos entonces que el hecho de someter a distinta lex concursus fori los distintos procedimientos (principales y secundarios) puede provocar el sometimiento a distintos mecanismos destinados a lograr el saneamiento, el salvataje de la empresa concursada, pudiendo ello ser administraciones controladas por una junta de acreedores, la sustitución del deudor, la adquisición de la empresa por terceros, etc., resultando así difícil de pensar la continuidad de una misma persona jurídica. Por ello consideramos que la regulación adecuada debe contemplar además de los tradicionalmente conocidos, nuevas alternativas para el resurgimiento de la empresa en crisis, pero ellos deben ser aplicados en forma uniforme a la totalidad de la empresa.

No nos parece utópico que en un área o espacio integrado de las características tan avanzadas como el de la Unión Europea deba aspirarse a establecer soluciones unificadas en lo que a procedimientos de insolvencia, y en particular, métodos de salvataje, se refiere. La existencia de una ciudadanía única, de libertad de tránsito y de establecimiento, la elaboración y el sometimiento a aprobación por los Estados Parte de una Constitución Comunitaria que, a pesar de no haberse concretado, muestra una fuerte intención de legislación armonizadora al más alto nivel, entre otras características del área que lo imponen.

Una solución que aspire a la adopción de una ley única no se contradice con la posibilidad de abrir procesos secundarios donde existan establecimientos independientes o bienes. Una cuestión es la determinación del juez competente para entender en cada procedimiento y otra es el derecho que el juez designado deba aplicar.

En una región o área integrada, donde se han establecido principios básicos de libre circulación de capitales, personas, servicios y bienes; donde la empresa se desarrolla en condiciones de igualdad y libre competencia durante su vida o desenvolvimiento normal, no consideramos apropiado el sometimiento a distinta ley de fondo el supuesto de una situación falimentaria. ¿Por qué distinguir al momento de la insolvencia si no existía distinción durante el desarrollo de su actividad in bonis?

Creemos de suma importancia el estudio de las soluciones adoptadas en estos instrumentos no como un modelo que deba adoptarse sin modificaciones por aplicación del método legislativo del modelo matemático. Sin rendir pleitesía o adoración al legislador comunitario, las soluciones por ellos adoptadas pueden ser guías, la demostración práctica, el ejemplo vivo de que la armonización es posible aún ante la existencia de tradiciones jurídicas tan disímiles.

¿Cómo entonces, podemos demorar tanto en la armonización en nuestra región cuando pertenecemos a una misma tradición jurídica? ¿Cómo hemos podido descartar, desechar las soluciones de antecedentes legislativos convencionales que vinculan aún hoy a países del área, máxime cuando las soluciones adoptadas entonces, no difieren demasiado de las aceptadas por el “moderno legislador comunitario”? ¿No estaremos, una vez más, entronando lo europeo, y olvidando nuestras tradiciones y capacidades?

Como ya se habrá podido observar, consideramos oportuno, viable en el proceso de armonización, no desperdiciar los ricos antecedentes que nos brindan los Tratados de Montevideo, vigorosos y frescos aún, y partir desde ellos a efectuar las modificaciones, actualizaciones, adecuaciones que se consideren propias, antes bien, que adoptar una solución foránea.