Título II. Derecho Comparado

Distintos procedimientos de reflotamiento o salvataje en el derecho comparado:

a) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho comparado: Francia, Alemania, España, Perú, Brasil y Chile.

b) Los procedimientos judiciales en la legislación europea: Derecho alemán, francés, español, italiano, holandés, inglés.

c) Los procedimientos judiciales en la legislación americana: Uruguay, Brasil, Chile, Bolivia, Venezuela, Perú, Costa Rica, Colombia y EE.UU de Norteamérica.

Distintos procedimientos de salvataje en el derecho comparado

Hemos visto hasta aquí, las diferentes y variadas herramientas utilizadas por los comerciantes para superar la crisis de la empresa, como así también efectuamos una breve descripción de las características generales de los distintos mecanismos que en el derecho concursal se utilizan para evitar la liquidación del deudor.

Seguidamente analizaremos distintos procedimientos, o institutos utilizados en el derecho comparado, destinados al salvataje de empresas.

II.- a) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho comparado:

El procedimiento de acuerdo amigable establecido en el derecho francés, es la pieza, herramienta o medio para regular la situación de toda empresa artesanal o comercial que tenga dificultades económicas o financieras pasajeras, o bien que dichas dificultades no puedan ser cubiertas por una financiación adaptada a las posibilidades de la empresa.

La eficacia y desarrollo del règlement amiable, dependen tanto de su flexibilidad y ausencia de normas jurídicas rígidas y detalladas, como así también de la existencia de un mínimo de reglas generales tendentes a suprimir los efectos perversos que derivan de la ausencia de organización.

El règlement amiable presenta cierta mixtura entre los tradicionales convenios típicos y los extrajudiciales, dándose en el marco de la autonomía privada con una peculiar intervención jurisdiccional, en donde los tribunales no se limitan a apreciar sólo los cambios de recuperación de la empresa sino que son quienes adoptan las decisiones fundamentales para salvaguardarla y decidir respecto a las modalidades del arreglo privado.

En el derecho alemán se incorporan los acuerdos extrajudiciales confiriendo a los interesados la posibilidad de recuperar la empresa celebrando un acuerdo o convenio de continuación que, en cualquier caso, puede ser reglamentado al margen de las disposiciones legales.

En la práctica, los acreedores ordinarios no privilegiados prefieren los acuerdos extrajudiciales ya que les permiten un pacto más directo de sus intereses, resultando para ellos la solución más deseada: el hecho de efectuar la negociación fuera del proceso.

La Ley alemana del 5 de octubre de 1.994, prescribe un plan de reestructuración anterior a la apertura del procedimiento. Así se establece: I.- Si es adoptado un plan de reestructuración antes de la apertura del procedimiento, pero no antes de los tres meses previos a la petición de apertura, puede ser revocado no sólo por el administrador de la insolvencia, sino también por el comité de empresa. II.- Revocado el plan de reestructuración, los trabajadores cuyos créditos se originan en el plan pueden ser tenidos en cuenta para la adopción de un plan de reestructuración el procedimiento de insolvencia. III.- Las percepciones que un trabajador ha recibido antes de la apertura del procedimiento de insolvencia por efecto del plan de reestructuración no pueden ser reclamadas en base a la revocación del plan. En la adopción de un nuevo plan de reestructuración, deben deducirse, para el cálculo de la cuantía total de las obligaciones del plan, las percepciones que conforme el punto I se originen para los trabajadores afectados por el despido hasta la cuantía de una mensualidad y media.

En el Anteproyecto de Ley de Concursos (ALC) del derecho español de 1.983, existe – con cierta cautela- el propósito de reconocer y fomentar en la futura legislación una práctica de solución extrajudicial y amigable de situaciones de insolvencia e iliquidez. El artículo 212 del ALC’83 declara nulos los acuerdos extrajudiciales posteriores a la declaración judicial de quiebra; pero no los anteriores, aunque, como es de esperar, limita su eficacia a las partes firmantes del pacto.

Las críticas que parten desde la doctrina contra la celebración de estos acuerdos extrajudiciales, se centran en que dichos pactos no suelen ajustarse a la equidad. Así se dice que, a menudo no existe algún método que pueda garantizar la participación de todos los acreedores en el acuerdo; y que por otra parte no es fácil que se reúna en una organización apropiada para ellos, idónea para representarlos, lo que sí sucede en los convenios o concordados judiciales.

La falta de un reconocimiento expreso de los acuerdos extrajudiciales en el derecho español se debe ha que ha prevalecido la idea que la tutela de los trabajadores, de los acreedores minoritarios y del interés general exigen la presencia del juez para cualquier composición en caso de crisis económica.

La legislación española contiene importantes normativas reguladoras de soluciones no concursales. Así: I) la Ley del 1 de setiembre de 1.939, sobre Incautación de Empresas o Compañías mercantiles, destinada a lograr la conservación de empresas estableciendo un procedimiento de intervención que participa de las características de un sistema de economía de guerra y de las medidas intervencionistas de carácter social. II) El Decreto-Ley de 20 de octubre de 1.969 sobre administración judicial de Empresas embargadas, refiere lo imprevisible de la complejidad que presenta la vida mercantil cuando se promulgaron leyes procesales y apoya la necesidad de tutelar los intereses generales que el Estado está llamado a proteger. III) La Ley del 26 de julio de 1.984 sobre Reconversión y Reindustrialización, que -si bien no está en vigor- se mantiene vigente a través de diferentes Reales Decretos sobre Reconversión que se promulgaron en desarrollo de la ley. IV) Por último podemos mencionar la Ley 12/1991 del 29 de abril de 1.991 sobre Agrupaciones de interés económico.

Por su parte la Ley de Reestructuración Empresarial de Perú, Decreto Ley Nº 26.116, establece la posibilidad de celebración de un acuerdo extrajudicial con el fin de posibilitar el restablecimiento de la empresa.

Así en su artículo 16 dispone que los convenios extrajudiciales podrán versar sobre:

1.- La liquidación de los bienes del deudor.

2.- La condonación de parte de sus deudas.

3.- La ampliación del plazo de sus obligaciones.

4.- La refinanciación del pago de sus obligaciones.

5.- Cualquier otro acto que tenga relación con el pago de las obligaciones y la liquidación de los bienes de la empresa, así como el pago de los gastos y honorarios que ésta demande, etc.

La “recuperaçao extrajudicial de Brasil” incorporada por la nueva ley de quiebras Nº 11.101, constituye una de sus importantes novedades.

El deudor que reúna los requisitos para pedir recuperación judicial establecidos en el artículo 48 de la ley Nº11.101, podrá también requerir recuperación extrajudicial, la que deberá ser negociada con los acreedores.

Se encuentra vedado acordar el pago anticipado de divisas y el tratamiento desfavorable a los acreedores que no están sujetos al acuerdo.

El deudor podrá pedir la homologación judicial del plan de recuperación extrajudicial, acreditando los términos y condiciones con las firmas de todos los acreedores que adhieran al plan.

El deudor podrá también solicitar la homologación del plan de recuperación extrajudicial que obliga a todos los acreedores por el contenidos, si ha sido firmado por los acreedores que representen más de los tres quintos (3/5) de todos los créditos de cada especie.

La posibilidad de celebrar un acuerdo extrajudicial, en la ley N° 18.175 de Chile se encuentra reconocida y regulada en los artículos 169 a 172. En ellos se establece que antes de la declaración de quiebra podrá pactarse entre el deudor y los acreedores un convenio extrajudicial para solucionar sus obligaciones, con tal que se observen las siguientes reglas:

1) Que el convenio sea aceptado por la unanimidad de los acreedores.

2) Que el deudor haga una exposición del estado de sus negocios, conforme a su balance, si debiere llevar contabilidad, y conforme al inventario valorado de su activo, y pasivo, si no debiere.

3) Que en el acta de convenio se deje testimonio de haberse dado cumplimiento al requisito exigido en el número anterior, y

4) Que un ejemplar del convenio y del balance o inventario suscrito por el deudor y sus acreedores sea protocolizado en la notaría del domicilio del deudor.

En el convenio podrá acordarse, que el deudor quede sujeto a intervención, y designarse para desempeñar este cargo a uno de los síndicos que formen parte de la nómina nacional de síndicos, o a otra persona, debiendo asimismo pactar su remuneración entre los firmantes del acuerdo y el interventor.

El acreedor que hubiere sido omitido en el convenio extrajudicial podrá aceptarlo y exigir que se cumpla también a su favor o, por el contrario ejercitar las demás acciones que le correspondan, como si el convenio no existiere.

Nulidad del convenio:

Cualquiera de los acreedores podrá solicitar que se declare nulo el convenio probando que es falso o incompleto el balance o el inventario que le sirvió de antecedente, o bien, que se han supuesto deudas en el pasivo o que se han supuesto u ocultado bienes en el activo, tramitando el juicio correspondiente con arreglo al procedimiento sumario.