II.- b) El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1.889

Ámbito espacial de aplicación:

El texto legal en estudio se encuentra ratificado por la República Argentina; por ley Nº 3.192 del 11 de diciembre de 1.894; por Bolivia, mediante ley del 17 de diciembre de 1.903; Perú por ley del 4 de noviembre de 1.889, Paraguay por ley de fecha 3 de setiembre de 1.889 y la República Oriental del Uruguay procedió a su ratificación con fecha 3 de octubre de 1.892. Asimismo recibió la adhesión de Colombia con fecha 3 de setiembre de 1.933, aceptándose por decreto del 20 de marzo de 1.934.

Sin embargo, nuestro país sólo se encuentra vinculado por este Tratado con Bolivia, Perú y Colombia, ya que Argentina, Paraguay y Uruguay han ratificado el Tratado de Montevideo de 1.940.

Como vemos, ellos no sólo no han perdido vigencia en el ámbito internacional, sino que además constituye derecho vigente que nos vincula con países asociados al MERCOSUR, por cuanto, a pesar del tiempo transcurrido desde su sanción, no puede soslayarse su estudio.

Ámbito material de aplicación:

En el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1.889 se regula la cuestión de la quiebra internacional, en el Título X De las falencias, comprensivo de los artículos 35 a 48 inclusive.

Con relación a las sociedades anónimas se establece que les serán aplicables las disposiciones en materia de quiebras establecidas en este tratado, cualquiera sea la forma de liquidación que para dichas sociedades hayan previsto en su derecho los Estados contratantes para el caso de suspensión o cesación de pagos.

Sistema adoptado: ¿Unidad o pluralidad?

Desde un principio, los términos en que se halla articulado este tratado se prestó a interpretaciones diferentes, siendo que para algunos autores prevalece el sistema de la pluralidad en base a lo dispuesto por los artículos 36, 39 y 42; para otros prevalece el principio de la unidad.

Lo cierto es que, conforme lo manifestara Carlos María Vico, este tratado ha buscado conciliar ambos sistemas radicales opuestos, haciendo predominar el principio de la unidad y admitiendo el de la pluralidad en determinados supuestos y como facultativo de los acreedores. Lo que se presta a controversia es la extensión que se ha dado a uno y otro sistema.

Así surge de lo manifestado por el Dr. Ramírez, en su carácter de Miembro Informante de la Comisión de Derecho Comercial, en oportunidad de dar lectura al Proyecto de Tratado de Derecho Comercial Internacional en la sesión del 1º de febrero de 1.889 al expresar:

“El Tratado que está á la consideración del Honorable Congreso, al ocuparse de las falencias, en su título final, se aparta tanto del sistema de la unidad como del de la pluralidad de las quiebras, tales como han sido expuestos por los defensores de una y otra doctrina”.

Lo cierto es que tanto este punto, como la cuestión de aceptar o rechazar la extraterritorialidad del fallo declaratorio de la quiebra, la preferencia de los acreedores locales, la disponibilidad de los remanentes y todo cuanto ha sido materia de regulación en este Tratado puede ser perfectamente analizado partiendo de la lectura de la brillante exposición efectuada por el Miembro Informante de la Comisión de Derecho Comercial a la que ya hicimos referencia y que en virtud a su claridad expositiva y riqueza de enseñanza transcribimos en lo pertinente.

“No debe olvidarse, sin embargo, que el auto declaratorio de la quiebra no tiene efectos tan extensos en los casos en que el juicio es único, como en aquellos en que procede la pluralidad de concursos. Si la dependencia en que están las diversas casas de comercio que el fallido mantiene en distintos territorios, es de tal naturaleza que impone la constitución de un solo juicio de quiebra, entonces no solo deberá el fallo declaratorio de la falencia tener efecto en todos los países, sino que los síndicos podrán ejercer sus facultades administrativas respecto a todos los bienes del fallido, cualquiera que sea el territorio en que esos bienes se encuentren. Lo único que deberá exigirse, como condición previa al cumplimiento del auto de quiebra, fuera del territorio en que ha sido declarada, es que se constate que el fallo reúne las condiciones que se requieren para que las sentencias dictadas surtan efectos extraterritoriales y son la competencia del juez que la declara, su no-oposición a ningún principio vigente de orden público en el país en que va a cumplirse, y que hayan sido con citación de aquel a quien perjudica.

” Mucho más limitados son los efectos que la ley debe atribuir al auto declaratorio de la falencia en territorio distinto de aquel en que ha sido dictado, cuando sea procedente seguir diversos juicios de quiebra. En tal caso, lo único que podrá concederse a la primera declaración de quiebra que se pronuncie, es que todas aquellas medidas que son la consecuencia del estado de falencia, se cumplan en todas partes, y en ese sentido el artículo 38 establece “que declarada la quiebra en un país, las medidas preventivas dictadas en ese juicio se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otro Estado, sin perjuicio del derecho que los artículos siguientes conceden a los acreedores locales”. De esta manera se respeta el principio indiscutible, de que todos los bienes del fallido, cualquiera que sea el territorio en que se encuentren, son la garantía de sus acreedores, y se reconoce al mismo tiempo la preferencia que tienen sobre los bienes de un concurso los dueños de créditos localizados en el territorio en que esos bienes existen, con cargo de poner el sobrante que pudiere resultar a disposición de los tribunales de los países en que se sigue otros juicios de quiebra.

” Los Códigos de Comercio Argentino y Oriental han aceptado el sistema de la pluralidad de las quiebras, pues que han establecido en el título respectivo que “la declaración de quiebra pronunciada en país extranjero, no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles los derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes en el territorio nacional, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Consignan igualmente, que declarada la quiebra en la República, si la misma persona o sociedad estuviese concursada en el extranjero, no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al otro concurso, sino para el caso, en que pagados íntegramente los acreedores existentes en la República, resultase un sobrante.

”Fuerza es reconocer, sin embargo, que con estos únicos principios, establecidos como base para solucionar las cuestiones que suscita la materia de las quiebras en el Derecho Internacional, queda sin resolver aquella que el proyecto en discusión plantea, y resuelve en términos bien explícitos y categóricos, al declarar, que las medidas preventivas autorizadas por el juez que declara la primera quiebra, deben cumplirse en todos los países, aun cuando la situación respectiva de las diferentes casas de comercio constituidas en ellos, de lugar a juicios de concursos distintos y separados. El silencio de los precitados Códigos sobre cuestión de tan capital importancia ha sido interpretado en el sentido de que pueden admitirse legalmente, que un comerciante se halle en estado de quiebra y aún insolvente en un país, y conserve sin embargo en otro la libre administración de sus bienes. Tienen razón los partidarios de la unidad de la quiebra, cuando observan que siendo los bienes del deudor la garantía del cumplimiento de los compromisos contraídos para con sus acreedores, tal garantía sería ilusoria si se admitiese que el comerciante fallido e insolvente en un Estado pudiese conservar la libre administración de sus bienes en los demás. Pero tan justa observación pierde la importancia que le presta la deficiencia del sistema de legislación a que se dirige, desde el momento en que se reconozca que la pluralidad de quiebras no impide que sean simultáneas en todos los Estados, toda vez que exista una declaración de falencia y se haya llenado, al pronunciarla, los requisitos que se exigen para que la sentencia dictada por los tribunales de un país se cumpla por los jueces de otro. Ese es el principio que la Comisión ha aceptado y que constituye la base capital de sus ideas en la materia y el que a su juicio salva todas las dificultades. Circunscribe el precepto de la unidad de la quiebra dentro de sus justos límites, admitiendo que son jueces competentes para declarar la falencia de un comerciante los de su domicilio comercial, aun cuando mantenga en otros países agencias o sucursales, con tal que estas obren por cuenta y bajo la responsabilidad de la casa principal, cuya suspensión de pagos haya dado mérito a la declaración de quiebra. Esas limitaciones impuestas al principio de la unidad de la quiebra, afirman la doctrina de la pluralidad de concurso para el caso en que el fallido tenga establecidas casas de comercio separadas y distintas en territorios que no están sometidos a una misma soberanía, lo que por otra parte se ajusta a la doctrina de la misma escuela italiana, según lo reconoce Fiore, su intérprete más autorizado. Por lo demás, el proyecto no se limita a señalar las condiciones que dan mérito a que puedan seguirse varios juicios de quiebra contra un mismo comerciante, sino que a la vez que impone la simultaneidad de esas quiebra, determina el procedimiento, que sin romper la independencia que deben conservar los diversos juicios mantiene la solidaridad de intereses entre todos los acreedores, salvando siempre las preferencias acordadas a los acreedores locales en los respectivos concursos. A satisfacer ampliamente esos intereses, responden los artículos 38 a 49 del proyecto”...

De tan maravillosa exposición puede extraerse, entre otras cuestiones, que los expertos reunidos en el Congreso de Montevideo de 1.888/1.889, intentaron conciliar ambos sistemas aceptando tanto la tramitación de un único proceso, como la pluralidad de juicios simultáneos que, lejos de ser confundida con el sistema de la territorialidad, admite el reconocimiento extraterritorial del auto declarativo de la quiebra, e impone la simultaneidad de los procesos de quiebra, el reconocimiento por todos los Estados de la actuación del síndico, etc.; cuestiones todas que pasaremos a analizar seguidamente.

El efecto extraterritorial de la declaración de quiebra:

Como ya expresáramos, el Tratado de Montevideo recepta el principio de la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra lo que implica que una vez declarada en cualquiera de los países ratificantes, hay que abrirla en todos los demás. Así lo establece el artículo 39 cuando dispone:

Artículo 39: “Los acreedores locales podrán, ..., promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado o concursarlo civilmente, si no procediese la declaración de quiebra...”

Como vemos el sólo hecho de la declaración de quiebra en un Estado parte habilita a los acreedores locales para iniciar nuevos procesos de quiebra o concursos civiles –si procediere- sin la exigencia de acreditar en la nueva quiebra el estado de cesación de pagos, o insolvencia del deudor.

Por otra parte la apertura de un nuevo proceso es una facultad del acreedor local, pero no se encuentra obligado a ello, ya que –como veremos más adelante- en caso que los acreedores locales no opten por la apertura de nuevos procesos, concurrirán a reclamar sus créditos en el proceso abierto en el domicilio del deudor.

Universalidad ¿con juicio único o procesos plurales?:

Otra cuestión importante de determinar es la concerniente a la unidad o la pluralidad en la tramitación de los juicios de quiebra. Es decir, si una vez reconocida la extraterritorialidad del hecho generador de la falencia, y debiendo la quiebra comprender la totalidad de los bienes del deudor; deben los acreedores concurrir a verificar sus créditos en un solo proceso; o por el contrario, deberán tramitarse tantos juicios de quiebra como bienes dispersos en distintos territorios tenga el deudor, o casas o sucursales con las que funcione.

Ambas posibilidades son previstas en el tratado.

- Juicio Único: En el caso de que el fallido posea una sola casa comercial, aunque tenga sucursales o agencias en distintos países o practique en ellos accidentalmente actos de comercio, se deberá seguir un solo juicio de quiebra conforme lo prevé el artículo 35:

Artículo 35: “Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra, los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona declarada en quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal.”

En este caso en que se tramita un único juicio de quiebra, todos los acreedores deben concurrir para reclamar sus créditos ante el juez del domicilio comercial, y someterse a una única ley.

Asimismo, procederá la tramitación de un juicio único cuando los acreedores locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 39, debiendo todos los acreedores del fallido presentar sus títulos y reclamar sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra.

No prevé el tratado la tramitación de un único juicio con pluralidad de masas concursales, -cuestión que sí se encuentra regulada en el Tratado de Montevideo de 1.940.

Tampoco surge el tema de las preferencias nacionales. El artículo 42 del Tratado de Montevideo de 1.889 es reproducido textualmente en el artículo 48 del Tratado de Montevideo de 1.940; pero éste último en un segundo párrafo regula en forma expresa la cuestión de las preferencias nacionales, quizá ante la advertencia del vacío de soluciones en aquella normativa.

Por otra parte, si dispone en el artículo 43 que los acreedores hipotecarios anteriores a la declaración de la quiebra podrán ejercer sus derechos ante los tribunales del país en que estén radicados los bienes hipotecados o dados en prenda, por cuanto dichos bienes quedarían de este modo excluidos de la masa concursal.

- Juicios Plurales: Conforme destacada doctrina, no existe contradicción en mantener el principio de la unidad del derecho aplicable y admitir en su caso la pluralidad de los juicios de quiebra y de concurso.

Conceder dicha pluralidad simplemente implica o constituye un fraccionamiento de jurisdicciones, que no implica territorialismo en cuanto a la ley aplicable y, fundamentalmente, al reconocimiento de los efectos del hecho generador de la falencia.

En la pluralidad de procesos jueces de cada país aplican su propio derecho en materia de graduación de créditos por lo tanto ello repercute en cierta medida sobre del derecho aplicable. No obstante lo dicho, la graduación del crédito efectuada por el juez concursal no afecta la existencia misma del derecho del acreedor, ya que la verificación del crédito se rige por el derecho aplicable al crédito de cuya verificación se trate. Es decir que la graduación establece el orden en que los bienes responden a los acreedores en la ejecución, los que por otra pare, podrán pedir el pago en otro país donde el deudor tuviere bienes, con respecto a la parte no cancelada.

La tramitación de juicios plurales se encuentra prevista en el artículo 36 cuando dispone que: “Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra en cada una de ellas, los tribunales de sus respectivos domicilios”.

Concordantemente con lo dispuesto en el artículo 36, se resuelve la cuestión de los remanentes existentes en un proceso, los que deberán ser puestos a disposición de los acreedores en los juicios de quiebra que tramiten en otro Estado para lo cual deberán entenderse los jueces respectivos (artículo 41º), y en el artículo 46 se resuelve el tema de las medidas cautelares de carácter civil, cuestión que analizaremos más adelante.

A su turno, el artículo 39 prevé que los acreedores locales podrán promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro Estado o concursarlo civilmente, según proceda, tramitando los diversos juicios con entera separación y aplicándose en cada uno de ellos las leyes del país en que se radican.

Algunos autores, entre los que encontramos al notable jurista Segovia creen haber encontrado en este artículo una grave contradicción con el principio de la unidad y universalidad de la quiebra, aceptado por el Congreso. El Dr. Carlos Alberto Alcorta, haciéndose cargo de esa contradicción, la reputa aparente, sosteniendo como fundamentos que: a) Los juicios promovidos por los acreedores locales, a pesar de decir el texto que se seguirán con entera separación, son juicios meramente accesorios y derivados; b) El Congreso reconoce el efecto extraterritorial del auto declarativo de la quiebra y lo inviste de la autoridad y fuerza de cosa juzgada, caracteres inconciliables con la “entera separación” de juicios en el sistema territorial.

Acreedores Locales: Calificación

En el derecho internacional privado suelen plantearse problemas propios que se originan por el posible juego o aplicación de diferentes órdenes jurídicos llamados a resolver o regular una relación jurídica en donde aparece –manifiesto u oculto- un elemento extranjero. Estas cuestiones son propias del derecho internacional privado ya que no se plantean cuando nos movemos en el estricto ámbito nacional resolviendo las cuestiones nacionales con la aplicación del derecho interno de algún Estado.

Así surge, por ejemplo, el problema de las calificaciones ya que los términos de las normas de derecho internacional privado, son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos.

Calificar es definir los términos empleados en la norma indirecta, de conformidad con un determinado ordenamiento jurídico.

El tratado califica de manera autárquica la expresión “acreedores locales” al establecer en el artículo 40 que: “Entiéndese por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo.”

Esta cuestión había suscitado fuertes debates doctrinarios y posiciones encontradas. Los antecedentes legislativos argentinos sobre quiebras definían a los acreedores locales como “los acreedores que el fallido tenga en la República” o como “los acreedores de la República”, el Código de Comercio de 1.889 se refería al domiciliado en el país, etc., lo que llevaba a la doctrina a efectuar distintas interpretaciones ya que dicha terminología podía significar:

- Acreedores de nacionalidad argentina

- Acreedores de domicilio o residencia en la argentina.

- Acreedores por contratos celebrados en el país.

- Acreedores por contratos que deban ejecutarse en la República.

Por otra parte, en el concurso abierto en el país se postergaban a aquellos acreedores “que pertenezcan a un concurso formado en el extranjero”, terminología que también comprendía diferentes situaciones:

- Acreedores que hubieran verificado sus créditos en un concurso extranjero.

- Acreedores cuyo pedido de verificación estuviera pendiente de resolución en un concurso en el exterior.

- Acreedores que estuvieran en condiciones de verificar sus créditos en el concurso extranjero y no se hubiesen presentado.

- Acreedores que, reuniendo las condiciones de locales, hayan sido admitidos en el concurso extranjero.

Por otra parte Segovia definía a los acreedores locales como aquellos que tengan créditos contra la casa o establecimiento concursado.

A su turno Alcorta, aclarando la cuestión expresaba que un comerciante con establecimientos comerciales en Río y en Montevideo, “puede contraer compromisos de carácter puramente civil, sin relación alguna con el giro de los establecimientos comerciales de que es único dueño. Pero en tal caso, producida la quiebra de ese comerciante en Montevideo y en Río, ¿a qué concurso pertenecería ese crédito no comprendido en el giro de ninguno de los establecimientos concursados? Por la regla que formula del doctor Segovia, resultaría que uno y otro concurso podrían rechazar aquel crédito que no ha sido contraído dentro del giro comercial de uno u otro establecimiento. Y tan deficiente como resulta esa definición, es por el contrario bien completa la que contiene el artículo 40, al prescribir que son acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo.”

Esta cuestión, que para muchos autores ha quedado superada, conserva su vigencia cuando nos enfrentamos a resolver situaciones que exceden la órbita de los Tratados de Montevideo, aunque sus soluciones podrán aplicarse de manera analógica.

Medidas precautorias:

Declarada la quiebra en un país las medidas preventivas dictadas en ese juicio, se harán efectivas también sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados, conforme se encuentra establecido en el artículo 37 del tratado.

El Congreso de Montevideo de 1.889 elaboró asimismo, el Tratado de Derecho Procesal cuyo artículo 10 establece que con respecto a los exhorto o cartas rogatorias, que se refieran a embargos o tasaciones o diligencias preventivas, el juez exhortado proveerá lo que fuere necesario respecto al nombramiento de peritos, depositarios, etc., pero siendo siempre entendido que los mismos se diligenciarán con arreglo a las leyes del país en donde se pide la ejecución.

Autoridad y funciones del Síndico:

El artículo 45 determina, establece que tanto la autoridad de los síndicos como la de los representantes legales de la quiebra deberá ser reconocida en todos los Estados ratificantes, en la medida en que lo fuere por la ley del país en cuyo territorio radica el concurso o la quiebra que representan, debiendo ser admitidos en todas partes para ejercer las funciones que les sean concedidas por dicha ley o por el propio Tratado de Montevideo.

Medidas personales de carácter civil:

El artículo 46 dispone que en el caso de pluralidad de concursos, será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que afecten personalmente al fallido, el juez de su residencia.

Nada dice el tratado con respecto a las medidas personales a disponer en caso de juicio único, por cuanto, es lógico deducir que la competencia en el caso corresponde al juez del domicilio comercial conforme las atribuciones acordadas en el artículo 35 propias de un proceso concursal.

Rehabilitación:

El artículo 47 establece que: “La rehabilitación del fallido sólo tendrá lugar cuando haya sido pronunciada en todos los concursos que se le sigan”.

La rehabilitación no puede ser parcial en cada concurso, sino que debe pronunciarse en todos los procesos para que cesen respecto del fallido las restricciones que a su capacidad impone el estado de quiebra.

Como vemos esta disposición confirma el criterio adoptado que nadie puede ser fallido en un Estado y plenamente hábil y capaz en otro, y consecuentemente, la adopción del sistema de la universalidad de la quiebra.

Jurisprudencia:

La jurisprudencia ha establecido en el caso “New Life Insurance Company” que el Tratado de Montevideo no se aplica con respecto a una sucursal argentina, si se declara en quiebra otra sucursal en Montevideo, estando radicada la matriz en Nueva York. (sentencia del 27 de octubre de 1.903, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación – en Fallos, Tº 98 p.169).