CAPÍTULO IV. SISTEMA de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO en MATERIA de INSOLVENCIA INTERNACIONAL de FUENTE CONVENCIONAL

Introducción: Mecanismo apropiado de armonización: ¿Convención – Ley Modelo o Reglamento?

Título I: La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza – Finalidad y objetivos de la Ley Modelo.

a) Capítulo I: Disposiciones Generales – Calificaciones - Ámbito de aplicación material - Sistema adoptado: procedimientos principales y no principales – Tribunal o autoridad competente - Otras disposiciones generales.

b) Capítulo II: Reglas que rigen el acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado donde tramita el proceso concursal.

c) Capítulo III: Reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia y de las medidas otorgables en el país adoptante.

d) Capítulo IV.- Cooperación entre tribunales y representantes locales y extranjeros.

e) Capítulo V: Procedimientos paralelos y reglas finales.

Título II: Reglamento 1346/2000 del Consejo Europeo sobre procedimientos de insolvencia:

a) Introducción.

b) Ámbito de aplicación territorial.

c) Ámbito de aplicación temporal.

d) Ámbito de aplicación material.

e) Calificaciones.

f) Procedimiento principal y secundarios.

g) Competencia judicial internacional.

h) Coordinación entre procedimiento principal y procedimientos accesorios.

i) Jurisprudencia - La ley aplicable - El reconocimiento automático de los concursos “comunitarios”.

Título III: a) Otros trabajos sobre insolvencia a nivel mundial: Unión Europea – Banco Asiático de Desarrollo - Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo -Internacional Associatión of Restructuring, Insolvency and Bandruptcy Professionals - Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) – Asociación Internacional de Abogados - Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos - American Bar Association - American Law Institute - Internacional Insolvency Institute.

b) La comunicación entre tribunales en la multiplicidad de procedimientos de insolvencia - Pautas Aplicables a las Comunicaciones de Tribunal -a- Tribunal en Casos Transfronterizos.

Colofón.

Sistema de Derecho Internacional Privado en Materia de Insolvencia Internacional de Fuente Convencional

Introducción: Mecanismo apropiado de armonización: ¿Convención – Ley Modelo o Reglamento?

La importancia de lograr una regulación armónica en materia de insolvencia transfronteriza, y su relación con el desarrollo del comercio y las inversiones internacionales se pone de manifiesto en los esfuerzos que en el ámbito internacional se han realizado con dicho objetivo.

Corresponde destacar en este sentido la labor desarrollada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI según sus siglas en francés o por sus siglas en inglés UNCITRAL, que en el presente trabajo se utilizarán indistintamente), que a pesar de venir trabajando particularmente en materia de obligaciones y contratos, en el Congreso celebrado en Nueva York en 1.992, se planteó la necesidad de tratar el tema de la insolvencia internacional o transfronteriza, lo que se plasmó en una Ley Modelo de fecha 30 de mayo de 1.997.

Según se puso de manifiesto en el Preámbulo de la Ley Modelo, ésta tiene por finalidad establecer mecanismos eficaces para la resolución de casos de insolvencia transfronteriza, a fin de promover una serie de objetivos:

- la cooperación entre tribunales, y autoridades competentes de distintos Estados;

- promover una mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones;

- una administración equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas que proteja los intereses de todas las partes interesadas, tanto de los acreedores como del deudor;

- la protección de los bienes del deudor y la optimización de su valor y facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el capital invertido y de preservar el empleo.

Ante el interrogante de cuál era el instrumento más apropiado para lograr la referida armonización, UNCITRAL parece haber optado para abordar estos temas, por una ley modelo y no por un proyecto de convención internacional por la mayor flexibilidad de la primera frente a las dificultades de la segunda. No obstante corresponde recordar que la Ley Modelo supone una opción por un marco orientador meramente referencial que contiene recomendaciones, que pueden o no ser tomadas en cuenta por los Estados, lo que reduce su eficacia unificadora o armonizadora.

Por su carácter de ley modelo, estamos en presencia de un arquetipo de texto legal preparado para que los legisladores nacionales que pretendan la actualización de sus normas sobre insolvencia internacional, consideren la conveniencia de incorporarlo al derecho interno de su país.

Es así que, por no ser un documento llamado a regir como fuente convencional, este texto presenta los mismos rasgos que cualquier otro texto legal destinado a ser promulgado por un parlamento (fuente interna) y por ende, no se ratifica o adhiere a él como es el caso de un tratado o convención internacional, ni se pueden utilizar expresiones tales como “Estado signatario”, “ratificante”, “parte”, “miembro”, etc. En todo caso podríamos aludir al término de Estado adoptante (de la ley modelo).

Otra distinción importante entre este instrumento y una convención internacional radica en que en este último caso por su propia naturaleza existe reciprocidad entre los Estados ratificantes o adherentes, en cambio, la Ley Modelo no exige esta condición. Sin embargo todo Estado que la adopte podrá agregar una disposición especial en la que establezca que la ley sólo será aplicable en caso de reciprocidad de parte del Estado requirente.

La Ley Modelo respeta las diferencias entre las reglas materiales nacionales sobre insolvencia pues no intenta unificar estas normas, sino que ofrece una serie de soluciones importantes pero limitadas a ciertos aspectos procedimentales de la insolvencia internacional, para ser adoptadas por los Estados como parte integrante de sus respectivas legislaciones nacionales en vigor. Es por esta razón que podemos decir que otra particularidad de este tipo de instrumentos está dada porque además, cada Estado puede modificar o suprimir ciertas disposiciones a fin de adaptar su texto a los sistemas procesales y judiciales nacionales. Como es lógico suponer, cuanto mayor sea la cantidad de modificaciones que se introduzcan al texto por parte de los distintos Estados adoptantes, mayores diferencias existirán a la postre entre ellos, por cuanto la propia Comisión recomienda a los Estados adoptantes realizar la menor cantidad de cambios posibles a fin de alcanzar la armonización deseada.

A favor de la redacción de una Ley Modelo y no de una Convención, Espulgues Mota ha sostenido que “la Comisión consideró desde el principio a la Ley Modelo como la fórmula o mecanismo ideal para articular una regulación uniforme en materia concursal (…). La opción a favor de una Ley Modelo (…) constituye una solución de compromiso en la que subyacen tanto la percepción de las dificultades que acompañan a la elaboración de un texto convencional sustantivo y a la adopción del mismo por parte de los distintos Estados (…) constituyen meros modelos de referencia -recomendaciones- susceptibles de ser tomados en cuenta o no, por los distintos Estados a la hora de reformar sus sistemas nacionales, sin estar obligado a dar aviso de ello a las Naciones Unidas o a otros Estados que hayan adoptado su régimen; mandato que sí existe cuando de un Convenio se trata (…) sólo de esta forma podrá lograrse un grado de unificación suficiente como para justificar la existencia de la Ley Modelo (…). La Ley Modelo respeta las diferencias que se dan en los distintos ordenamientos jurídicos estatales, sin pretender unificar el derecho sustantivo nacional en materia concursal. Su objetivo estriba en alcanzar un suficiente nivel de cooperación entre los tribunales y otras autoridades competentes de los diferentes Estados implicados en una situación de insolvencia transnacional, a través de la concreción de un mínimo sistema de cooperación judicial y administrativa, y del diseño de un mecanismo flexible y sencillo de reconocimiento de procedimientos de insolvencia extranjera”.

UNCITRAL optó por una ley modelo, descartando la posibilidad de celebrar una convención internacional pues tal como lo calificó Berends éste último supuesto, hubiera sido un modelo de "tómalo o déjalo" y existía un serio riesgo de que así nunca entrara en vigor, tal como sucedió con los sucesivos tratados en el marco de la UE; en cambio una Ley Modelo permitía ganar en rapidez, pues no habría tantas objeciones a su texto, y en flexibilidad.

Por su parte Rouillon sostiene que frente a los inconvenientes que exhibe, que presenta la elección del camino de los tratados internacionales (cuando se lo elige como única vía a transitar), se alzan las ventajas de la alternativa del remozamiento de la legislación nacional en el tema, cuestión que considera prioritaria e independiente de que se encaren, simultánea o sucesivamente, procesos de negociación de convenciones o tratados internacionales.

La Ley Modelo se configura siempre como un instrumento de propuestas y resultados flexibles y no cristalizadas sobre las que los legisladores nacionales pueden siempre actuar en un doble sentido: a) de inserción de las soluciones del modelo en el sistema jurídico nacional, y b) de modificación de dichas disposiciones cuando la inserción no se presenta fácil o conveniente.

Se afirma que “es evidente que la reforma de la legislación nacional exige un esfuerzo menor, al estar circunscriptos el debate y la aprobación del nuevo régimen sólo a las autoridades legislativas nacionales. Por eso, también el tiempo para adoptar en el orden interno nuevas soluciones puede ser breve, y los resultados predecibles. Otras de sus ventajas es que su alcance sería universal, aunque entendido esto en el sentido unilateral; vale decir, el régimen de reglas argentinas de fuente interna se aplicaría universalmente, a cualquier concurso con elementos transfronterizos, salvo que se trate de países que fuesen partes, con la Argentina, en tratados o convenciones internacionales sobre la materia. Como estos últimos siempre habrían de prevalecer sobre la legislación interna, se advierte la compatibilidad y complementariedad de la fuente interna respecto de la fuente internacional”. … “El ejemplo europeo (…), es emblemático en cuanto muestra las dificultades y desventajas del camino de los tratados internacionales multilaterales en materia de procedimientos de insolvencia: enorme esfuerzo para negociar cada cláusula con varios países, tiempos impredecibles para concluir la negociación, inciertos resultados y, en el mejor de los supuestos, alcances limitados a un (necesariamente) reducido grupo de países”.

En cuanto no ya a su forma, sino a su contenido, la Ley Modelo tomó muy en cuenta los resultados de otras realizaciones, en especial del Convenio de la Unión Europea relativo al procedimiento de insolvencia (1.995), el Convenio europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra (Estambul, 1.990), los Tratados de Montevideo de 1.889 y 1.940, el Código de Bustamante y Sirvén (La Habana, 1.928) y las consideraciones realizadas por organizaciones no gubernamentales como la Model International Insolvency Concordat Act (MIICA), y el Cross Border Insolvency Concordat, elaborados por el "Comité J" de la Sección de Derecho Empresario de la Asociación Internacional de Abogados.

Recientemente, el 2 de diciembre de 2.004 en su 59° período de sesiones, la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU), sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/59/509) recomendó que todos los Estados tengan debidamente en cuenta la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre el Régimen de la Insolvencia, aprobada por dicha Comisión en su 37° período de sesiones el 25 de junio de 2.004; al evaluar la eficiencia económica de sus respectivos regímenes de la insolvencia y al revisar o promulgar legislación relativa a la insolvencia. En la misma resolución la AGNU recomendó que todos los Estados sigan considerando la posibilidad de aplicar la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza.

Según información obrante en la Secretaría de la CNUDMI se han promulgado leyes basadas en la Ley Modelo sobre Insolvencia transfronteriza en Eritrea (1.999), Japón (2.000), México (2.000), Sudáfrica (2.000), Montenegro (2.002), Polonia (2.003), Rumania (2.003),Serbia (2.004), Gran Bretaña (2006), el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: Islas Vírgenes Británicas, territorio de ultramar (2005), y recientemente (2.005) el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica reformó del Título II del USA Code, añadiendo un Capítulo VI: Ancillary and other corss-border cases, en el que se incorpora el contenido de la Ley Modelo.

Cabe destacar por su parte que uno de los países emergentes que recientemente ha alcanzado el más alto grado de inversión es México, en coincidencia con la vigencia de su nueva ley de Concursos Mercantiles en abril de 2.000, en la cual se ha adoptado íntegramente y casi sin modificaciones, la Ley Modelo en el Título Duodécimo denominado “De la cooperación en los procedimientos internacionales”.

A su turno, un número importante de Estados, entre ellos la República Argentina, Nueva Zelanda, Australia, han tomado a la Ley Modelo como base para proyectos de reforma en la materia.

A este respecto Rouillon sostiene que es menester introducir en nuestra legislación interna reglas que posibiliten la cooperación internacional, el reconocimiento de los procesos concursales, y el acceso de los funcionarios y de los acreedores foráneos, para lo cual debe descartarse de plano la idea de introducir meros retoques a los actuales artículos 2 inciso 2, 3 inciso 5, y 4 de la ley nº 24.522, ya que ello sería una reforma cosmética, absolutamente ineficiente y muy mal signo externo al revelar que el país se sigue aferrando a una anacrónica concepción aislacionista y discriminatoria.

Fundando su criterio, Rouillón considera que ninguna de las disposiciones de la Ley Modelo es contraria a nuestra Constitución Nacional, ni a los principios fundamentales del derecho argentino o a su orden público, ni a los verdaderos y principales intereses del país. Por el contrario, considera, permitiría de manera rápida y sencilla, (ya que en lo fundamental el trabajo ya está hecho) actualizar nuestras obsoletas, reglas de Derecho Internacional Privado concursal, en línea con la más moderna tendencia universal, y se daría una importante señal de previsibilidad y seguridad jurídica a la inversión foránea.

La vehemencia de estas palabras, que pueden o no ser compartidas, por lo menos estimulan, y llaman a la reflexión.

Como primer observación, corresponde reiterar, una vez más que debemos distinguir las reglas de fuente interna de las disposiciones de fuente convencional. Por ello, cuando la doctrina concursalista se refiere a “las obsoletas reglas de Derecho Internacional Privado”, debiera distinguir si está considerando sólo las de fuente interna contenidas en la ley nº 24.522, o también el comentario comprende las reglas de fuente convencional (por ejemplo las soluciones de los Tratados de Montevideo), y en este punto compartimos la opinión que, dada la diferencia entre las soluciones adoptadas por las disposiciones de ambas fuentes y que ya fueron analizadas en capítulos anteriores, el comentario efectuado por el autor no puede ser generalizado.

En cuanto a la procedencia o conveniencia en la adopción de las disposiciones de la Ley Modelo en nuestra normativa interna, antes de expedirnos al respecto es indispensable iniciar su estudio y análisis profundo, lo que efectuaremos a continuación.