PLAN DE INVESTIGACIÓN

I. ÁREA TEMÁTICA

Dentro del vasto campo de las Relaciones Internacionales, la presente investigación se encuadra en el área del Derecho Internacional, y en particular del Derecho Comercial Internacional, en tanto subrama del Derecho Internacional Privado, y del Derecho Internacional Privado de la Integración.

II. OBJETIVOS GENERALES

1) Efectuar un estudio comparativo de la regulación de la insolvencia internacional en la legislación interna y convencional de los Estados Miembros y Asociados del MERCOSUR.

2) Realizar un análisis de los distintos mecanismos implementados para evitar la insolvencia, tanto en las normas de fuente interna como convencional de los Estados Miembros y Asociados del MERCOSUR.

3) Analizar el tratamiento de dicha cuestión en otros espacios integrados, especialmente en aquellas que poseen normativa comunitaria específica.

4) Evaluar la conveniencia de elaborar un marco jurídico armonizado en materia de insolvencia internacional, crisis y salvataje de las empresas con vigencia en el área integrada del MERCOSUR y que lo vincule con los Estados Asociados a fin de eliminar las disparidades legislativas, fuentes de inseguridad jurídica.

5) Brindar aportes y pautas mínimas de armonización, teniendo en cuenta las bases comunes de los países miembros, los antecedentes convencionales como asimismo las particularidades, características y los objetivos del MERCOSUR como esquema de integración.

III. PLANTEO DEL PROBLEMA

En el continente americano estamos transitando por una nueva experiencia integracionista. Esta vez, la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República Oriental del Uruguay, y la República de Paraguay, han constituido a partir de 1.991, un nuevo territorio integrado “el Mercado Común del Sur” o simplemente el MERCOSUR”, al que recientemente se ha incorporado la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo la pretensión de conformar un Mercado Común – aún sin consolidar, se ha establecido en su tratado fundacional – el Tratado de Asunción- el libre tránsito de mercaderías o bienes, servicios, personas y capitales, el objetivo de este nuevo intento de integración es lograr un mayor desarrollo económico y social de los países que conforman el área.

En el MERCOSUR se requiere emprender las tareas de armonización legislativa de todas aquellas cuestiones que faciliten la integración y contribuyan a la consecución de sus objetivos ya que el Tratado de Asunción impone la obligación de armonizar la legislación en las áreas pertinentes.

En este estado de cosas, cabría preguntarse, si la materia de insolvencia y el salvataje de empresas en crisis, son temas que requieren ser armonizados legislativamente. Es fácil advertir que cuanto mayor sea el grado de integración que se logre en el área, mayor será también el grado de conflictos que surjan, ya que así como las empresas se relacionan y negocian, de esa actividad surjen numerosas cuestiones, (entre ellas la posibilidad de la actuación económicamente negativa de la empresa, su estado de insolvencia, la solicitud de quiebra o el salvataje de la empresa, entre otros) que requieren un tratamiento y regulación específica.

Este tema, a pesar de la importancia que reviste, no es tratado con la misma extensión ni consideración en los derechos internos de los países Miembros del MERCOSUR, ni en el derecho interno de los Países Asociados.

La República Argentina ha partir de la sanción de la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522, que contempla –entre otras medidas para permitir el salvataje de la empresa y con carácter novedoso- la posibilidad de la superación de la crisis y permitir la continuidad de la empresa, asumiento los acreedores y terceros interesados el riesgo empresarial.

No existen en todos los derechos internos de los demás países (miembros y asociados del área) normas similares.

Asimismo, en el concepto amplio de armonización legislativa podemos distinguir procesos de unificación legislativa, mediante la sanción de Convenciones, Tratados, Acuerdos específicos, que en materia pertinente regulen la cuestión, convenciones, acuerdos o tratados que conforman el Derecho Internacional Privado Convencional. También podemos convenir que las cuestiones que en el área se planteen deberán ser reguladas y resueltas por el derecho interno de cada Estado Parte conforme lo indique la respectiva norma de conflicto de Derecho Internacional Privado, en este último supuesto, bastaría con ponerse de acuerdo en los criterios de distribución de competencias legislativas, sin modificar el derecho nacional de los Estados Miembros.

Por otra parte, los países Miembros del MERCOSUR se hallan relacionados entre sí, y con terceros países a través de distintos acuerdos internacionales y regionales.

Argentina, Uruguay y Paraguay, se encuentran vinculados por los Tratados de Montevideo de 1.940, en tanto que Brasil integra la órbita del Código de Sánchez de Bustamante y Sirvén. Por otra parte los países han participado de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado – CIDIP-.

Sin embargo ninguno de estos instrumentos, a pesar de la importancia que revisten, han regulado la cuestión del salvataje de las empresas en crisis o estado de insolvencia.

Ante las profundas asimetrías existentes en las normas internas de los Estados Parte del MERCOSUR, en cuanto al tratamiento y consideración del tema de la empresa en crisis; y, frente a la falta de normas específica en el área, las cuestiones que se planteen deberán ser resuelta por los tribunales nacionales recurriendo a las normas internas a que los conduzca su propia regla de conflicto o norma indirecta.

Es así que, en situaciones similares podrá arribarse a conclusiones distintas, según sea de aplicación el derecho interno de un Estado Miembro o el de otro, que puede considerar o no mecanismos para el salvataje de la empresa.

En resumen, cabe decir que los países Miembros del MERCOSUR, como así también los Países Asociados, han iniciado esta nueva etapa o proceso integracionista, existiendo profundas asimetrías en la legislación interna en general y en particular en materia de salvataje de empresas en crisis y estado de insolvencia. Que por la importancia que el tema reviste debe procederse a la armonización legislativa, conforme lo ordena el propio Tratado de Asunción, instrumento fundacional del MERCOSUR.

 IV. MARCO TEÓRICO – CONCEPTUAL.

El presente proyecto de investigación se enmarcó en el Proyecto UBACyT D019 cuyo título es: "Armonización legislativa en materia de insolvencia internacional y conservación de la empresa en crisis en el MERCOSUR, Chile y Bolivia". El mismo destacó la importancia que reviste el compromiso de armonizar las legislaciones de los Estados partes del MERCOSUR y de los Estados Asociados a fin de fortalecer los cimientos del espacio integrado.

Dentro de dicho encuadre, el fenómeno de la insolvencia, las dificultades económico - financieras y la posibilidad de contar con procedimientos que permitan su recuperación y conservación, representa no solo un tema de actualidad sino también de gran importancia.

Para profundizar el estudio de la armonización legislativa en materia de insolvencia y conservación de la empresa en el MERCOSUR, resultará apropiada la valoración de las teorías clásicas (territorialidad y extraterritorialidad) desarrolladas en la materia de quiebras internacionales por el Derecho Internacional Privado; y en su caso su adopción, vigencia o reelaboración para ser aplicadas en el espacio integrado.

Partimos de la consideración que el sistema que propone la teoría de la extraterritorialidad resulta más propicio para el cumplimiento de los objetivos del área, y que el debate doctrinario se ha renovado en torno a la posibilidad de apertura de un único juicio universal (teoría de la unidad) o de juicios plurales simultáneos (teoría de la pluralidad), elaborándose, a su turno, teorías más modernas, que buscando un punto de equilibrio entre las mencionadas doctrinas extremas postulan la existencia de un procedimiento principal y la posibilidad de incoar procedimientos secundarios, sistema finalmente adoptado por la Unión Europea.

La evaluación de estas diversas teorías será realizada teniendo en consideración que nuestra investigación se circunscribe a un espacio integrado y por tal razón, serán de suma utilidad las herramientas que brinda el Derecho Internacional Privado de la Integración.

Asimismo, es necesario conceptualizar ciertos términos básicos utilizados a lo largo de la investigación proyectada:

• MERCOSUR: El Mercado Común del Sur es un espacio integrado dentro del marco de la ALADI. El Tratado fundacional del área es el Tratado de Asunción de 1.991. Sus Estados miembros son Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Y Chile, Bolivia y Perú son Estados Asociados al área.

• Armonización legislativa: Se trata de una de las técnicas para solucionar el régimen jurídico de las relaciones de Derecho Internacional Privado. Desde una perspectiva más estricta, se pueden diferenciar los términos "armonización o armonía" y "unificación. La "unificación" del derecho privado podría implicar la adopción de un texto común, que puede consistir en tratados o convenciones internacionales, y que provoca una modificación del derecho sustancial de cada Estado. En cambio, el concepto de "armonía o armonización legislativa" es más flexible se refiere a una simple aproximación de criterios jurídicos, es unificar el criterio de asignación de competencia legislativa sin unificación de derecho sustancia. Asimismo, existen otros criterios pueden servir de punto de partida para que los legisladores y jueces nacionales puedan coordinar el enfoque jurídico de un conflicto de intereses determinado.

• Insolvencia: Se entenderá por tal a la situación de crisis del comerciante, abarcativa de la imposibilidad, de la dificultad de la empresa que no puede afrontar debidamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas.

• Insolvencia internacional o transfronteriza: Se produce cuando en una situación de impotencia patrimonial hallamos elementos extranjeros, que exceden el ámbito local, tales como un patrimonio internacionalmente disperso o la existencia de acreedores locales y extranjeros.

• Concurso: El término abarca los procedimientos destinados no sólo a reorganizar el patrimonio del deudor (concurso preventivo) sino también a liquidar sus bienes y su personalidad como entidad comercial (quiebra), sin distinción de los diversos tipos de deudores.

• Salvataje: Este concepto comprende distintas alternativas, diferentes medios y herramientas, regulados por el ordenamiento jurídico de las cuales se pueden valer los comerciantes o empresarios para superar situaciones de crisis económica e insolvencia.

V. HIPÓTESIS DE TRABAJO

Las hipótesis del trabajo que proponemos son:

1) Todo proceso de integración necesita o requiere de seguridad jurídica, lo que le permitirá el logro de sus objetivos primordiales.

2) Las profundas asimetrías existentes en el área, en materia de empresas en crisis, concursos y quiebras, y el salvataje de empresas, no contribuye a dar la confianza requerida por los operadores locales, internacionales y regionales; asimetrías que atentan contra la seguridad jurídica referida.

3) La armonización legislativa tiende a disminuir el grado de inseguridad jurídica existente.

4) El hecho de no considerar la situación de las empresas en crisis o en estado de insolvencia, y no intentar el salvataje y su recomposición económica y financiera, las llevaría a caer en concurso preventivo o estado de quiebra, lo cual no contribuye en absoluto al desarrollo económico del área integrada.

5) Resulta conveniente la adopción en el área de un marco normativo o regulatorio apropiado, con vigencia común en los cinco países, que contemple las posibles soluciones al problema de la empresa en crisis a través del salvataje de empresas.

6) Dicho marco normativo, si bien puede considerar algunos lineamientos de las normas internas de los estados; debe estar especialmente diseñado, elaborado para el área integrada, en consideración a sus particularidades propias y objetivos trazados en común.

VI. DELIMITACIÓN DEL CAMPO ESPACIAL Y TEMPORAL

El objeto de estudio del presente proyecto se circunscribe a la los distintos procedimientos de salvataje de empresas en un sentido amplio del término y su consideración dentro la regulación en materia de la insolvencia transfronteriza en los Estados Miembros del MERCOSUR y de sus Estados Asociados.

Si bien debimos recurrir necesariamente a efectuar el análisis de la evolución legislativa, doctrinaria y jurisprudencial de dicho instituto, la investigación se centró en el estudio de su desarrollo desde la constitución del espacio integrado del MERCOSUR en 1.991 hasta nuestros días.

VII. RECOLECCIÓN DE LOS DATOS

Fundamentalmente se utilizó la observación documental, teniendo en cuenta las características peculiares de los documentos a ser analizados: leyes nacionales, tratados internacionales y otros instrumentos jurídicos que carecen de obligatoriedad como las leyes modelo emanadas de organismos especializados.

Se analizaron los tratados constitutivos del área y sus antecedentes para observar los objetivos del espacio integrado a fin de comprobar que la insolvencia transfronteriza de empresas es una de las área que requieren ser armonizada en el marco del MERCOSUR.

Asimismo, se examinaron las leyes internas de los Estados Miembros (Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Venezuela) y de los Estados Asociados en materia concursal, así como la expresión de motivos de cada uno de estos cuerpos normativos y los debates parlamentarios que en cada caso pudieron originar la sanción de cada legislación. Se consideran, en su caso, los proyectos de reforma previstos y las posturas y críticas doctrinarias acerca de la materia.

Se estudiaron los tratados que actualmente vinculan a algunos de estos Estados en materia de quiebras, en particular los Tratados de Montevideo de 1.889 y 1.940 y las actas de las conferencias respectivas, así como el Código de Bustamante y Sirvén de 1.928.

Se efectuó el análisis jurisprudencial de las sentencias dictadas por los tribunales de cada Estado Miembro o Asociado del MERCOSUR referidas a la insolvencia, y la puesta en práctica de distintos mecanismos de salvataje, distinguiendo aquellos casos en que haya sido aplicada normativa interna e internacional.

Este análisis permitió evaluar el grado de coincidencia o divergencia en las categorías jurídicas, construcciones legales y principios generales adoptados por los Estados Partes y Asociados del MERCOSUR a fin de establecer, la existencia de bases mínimas para la armonización legislativa en el área y el grado de armonización que se podría alcanzar para elegir la técnica más apta de entre las posibles.

Para ello también se observaron las soluciones propuestas por instrumentos no vinculantes, en especial la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza, elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL - CNUDMI).

Asimismo, se estudiaron comparativamente otras áreas integradas, especialmente la Unión Europea, en tanto ejemplo paradigmático de integración regional, sin soslayar las diferencias de fondo entre el MERCOSUR y tal espacio integrado. Para ello fue objeto de estudio el Reglamento (CE) 1346/2.000 sobre Procedimientos de Insolvencia y los fundamentos que llevaron a elegir la solución adoptada en el mismo. También se analizaron otros documentos pertinentes.

VIII. CRONOGRAMA TENTATIVO DE LAS ETAPAS DEL TRABAJO

La investigación se desenvolvió en módulos procurando que cada uno sea autosuficiente, y se obtuvieran conclusiones, conservando sin embargo, la unidad temática.

El momento técnico se desarrolló en dos módulos.

Primer Módulo: Estuvo destinado a:

- La recopilación de documentación y exploración bibliográfica en general y en materia de salvataje de empresas en crisis.

- Búsqueda de información en las oficinas de información de MERCOSUR y de la U.E.

- Elaboración de fichas.

Segundo Módulo:

- Análisis bibliográfico y comparativo de la legislación de los cinco Países Miembros del MERCOSUR y de los Países Asociados.

- Análisis bibliográfico y legislativo de otras áreas integradas.

El momento teórico también se desarrolló en dos módulos:

Tercer Módulo:

- Contrastación de hipótesis planteadas.

- Análisis reflexivo.

Cuarto Módulo: Elaboración de un marco normativo y la adopción de principios y mecanismos que se consideraron adecuados para regular los intentos de salvataje de empresas en crisis o estado de insolvencia dentro del área integrada del MERCOSUR.

* Téngase presente que esta de tesis se basa esencialmente en el plan de trabajo propuesto a la Universidad de Buenos Aires para aplicar a una beca de investigación UBACyT (Doctorado), la que fuera otorgada por Resolución del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires N° 1020 del 19 de setiembre de 1.999, por cual fue menester cumplir con los informes de avance de investigación e informe final de investigación, que fueron evaluados satisfactoriamente.

IX. APRECIACIÓN SOBRE LA IMPORTANCIA, VALOR Y FACTIBILIDAD DEL TRABAJO

La importancia del tema objeto de esta investigación resulta evidente si analizamos los efectos y las repercusiones que la insolvencia y las crisis empresarias internacionales, multinacionales y regionales, originan en el ámbito internacional.

Por otro lado, la integración regional es un fenómeno cuyo análisis no puede soslayarse en nuestros tiempos.

El valor del presente trabajo radica en que el objetivo perseguido es proponer modelos posibles a implementar, para lograr la armonización legislativa en materia de salvataje de empresas en el MERCOSUR, una vez que hayan sido detectadas y analizadas las deficiencias, inconvenientes y avances operados en otras áreas integradas, con el fin de brindar mayor seguridad jurídica a los operadores en el espacio integrados como así también a quienes con ellos contraten.

La armonización legislativa contribuirá a crear un marco de seguridad jurídica que permitirá y facilitará el desarrollo armónico y continuo de los Países Miembros y del esquema integrado en general.