Título II. Reglamento del Consejo Europeo sobre procedimientos de insolvencia

a) Introducción.

b) Ámbito de aplicación territorial.

c) Ámbito de aplicación temporal.

d) Ámbito de aplicación material.

e) Calificaciones.

f) Procedimiento principal y secundarios.

g) Competencia judicial internacional.

h) Coordinación entre procedimiento principal y procedimientos accesorios: Jurisprudencia - La ley aplicable - El reconocimiento automático de los concursos “comunitarios.

II.-a) Introducción:

En la Unión Europea se ha venido trabajando desde antiguo en la elaboración de un sistema legal armonizado en materia de concursos tansnacionales, no obstante lo cual ha tenido que esperar más de cuarenta años para ver desarrollado tal modelo.

La preocupación de la entonces Comunidad, hoy Unión Europea, por buscar una regulación apta de las insolvencias se inicia ya en la década de los años sesenta. En efecto, el libre intercambio de bienes, personas, servicios y capitales trajo como consecuencia un marcado incremento de la actividad comercial de los agentes privados y la dispersión de sus bienes en todo el territorio comunitario. Rápidamente, se advirtió que este contexto resultaba ser un escenario más que favorable para que un porcentaje elevado de las insolvencias que se produjeran, tuviera carácter internacional, transfronterizo.

Para dar respuesta a tal realidad, se elaboraron diversos proyectos de regulación: varios borradores del Proyecto de Convenio CEE sobre quiebra, concordatos y procedimientos análogos en 1.970, 1.980, 1.982 y 1.984. Más adelante, a inicios de la década del noventa se retoma la iniciativa y se concluye el 23 de noviembre de 1.995 el Convenio de Bruselas relativo a los procedimientos de insolvencia. Sin embargo, todos estos proyectos fracasaron, ya sea por tener objetivos muy ambiciosos, por la complejidad de sus términos o bien, como veremos, por el simple rechazo de alguno de los Estados Miembros.

Frente a este cuadro de situación, y hasta la entrada en vigor del Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia el 31 de mayo de 2.002, la única normativa comunitaria en la materia era la Directiva 80/937 del Consejo del 20 de octubre de 1.980 sobre la protección de los trabajadores en los casos de insolvencia del empresario.

Sin embargo, en Europa existían marcos reguladores de este fenómeno. Así, además de las legislaciones nacionales de los países europeos que con distintos alcances se ocupaban de la cuestión, se celebraron convenios bilaterales que vinculaban a países tales como Francia, Austria, Bélgica, la Confederación Helvética e Italia, Países Bajos, y la República Federal Alemana. El primero de tales tratados bilaterales data del 8 de julio de 1.899, firmado entre Francia y Bélgica. Sin embargo, estos acuerdos eran escasos y vinculaban a Estados que tenían fronteras comunes, y por tanto, intercambios comerciales importantes. Todos estos marcos recogen los principios de extraterritorialidad y unidad, con ciertos matices.

Asimismo, cabe mencionar a nivel multilateral, el Convenio sobre Quiebra del 7 de noviembre de 1.933, elaborado en el seno de la Unión Escandinava y Nórdica de Derecho Internacional Privado, que vincula a Dinamarca, Finlandia, Suecia, Noruega, e Islandia, en vigor.

Por su parte, se destaca la Convención Europea sobre Ciertos Aspectos Internacionales de la Quiebra, concluida en Estambul el 5 de junio de 1.990 en el seno del Consejo de Europa, que aunque con objetivos modestos, pues se limitaba a regular los efectos de las declaraciones de quiebra, sirvió de impulso para que la Comunidad retomara ese mismo año sus propios trabajos.

De los distintos intentos de regulación referidos en el estudio del camino recorrido en la Unión Europea en la elaboración del Reglamento debemos recordar que en septiembre de 1.995 el Consejo de Ministros de la Unión Europea aprobó el texto de una convención de procedimientos de insolvencia que, para entrar en vigencia, debía ser firmada por los quince países de la Unión en el corto período comprendido entre el 23 de noviembre de 1.995 y el 23 de mayo de 1.996. Catorce (14) Estados miembros habían ratificado la Convención cuando el Reino Unido se negó a hacerlo. Así, cualquiera que hubiere sido el motivo de la negativa británica, produjo el lamentable resultado de dejar en vía muerta el más logrado esfuerzo contemporáneo multilateral en la materia.

No obstante la firme decisión de obtener, de producir una adecuada regulación en el área en materia falencial, resultaba imposible resucitar la convención, ya que ello suponía abrir interminables discusiones sobre temas acerca de los cuales fuera ya difícil acordar antes de 1.995, y pensar ponerla en vigor entre los catorce países firmantes, dejaría fuera del acuerdo a un socio de la Unión – el Reino Unido- por cuanto ya no se trataría de un convenio de la Unión y consecuentemente la Corte Europea de Justicia carecería de competencia.

El camino que resta entonces, es el del Reglamento, y es así como se publica en el Diario Oficial de la Comunidades Europeas (c/221 3.8.1999) dentro de la sección de Actos Jurídicos Preparatorios la iniciativa presentada ante el Consejo Europeo por la República Federal de Alemania y de la República de Finlandia del texto que pretende convertirse en el Reglamento sobre procedimientos de insolvencia.

Algunos aspectos relacionados con la insolvencia internacional o transfronteriza se encuentran entonces regulada en el Reglamento (CE) N° 1346/2000 del Consejo, de fecha 29 de mayo de 2.000, sobre procedimientos de insolvencia, texto publicado en el Diario Oficial n. L160 el 30 de junio de ese año y que resulta aplicable a todos los países de la Unión, con excepción de Dinamarca.

Si pretendemos efectuar un estudio de las causas y fundamentos de las disposiciones del Reglamento encontramos, en primer lugar en su Preámbulo, justificaciones de índole económica. Reconoce una realidad: "las actividades empresariales tienen cada vez más repercusiones transfronterizas... es necesario que se exija la coordinación de las medidas que deberán adoptarse respecto del activo del deudor insolvente" (considerando 3) Todo ello, en definitiva para "contribuir al buen funcionamiento del mercado interior".

Asimismo encontramos en esta suerte de exposición de motivos que contiene el Preámbulo, las razones de la elección de un reglamento para regular esta materia, cuando expresa que es "necesario y oportuno" utilizar esta técnica que se caracteriza por ser vinculante, y directamente aplicable en los Estados miembros. Con dicha elección se evitaban demoras en la adopción y vigencia generalizada en todos los Estados miembros del área de una normativa reguladora de una materia que como veremos es considerada esencial.

Tal como lo sintetiza Candelario Macías, "podemos decir que la justificación de la necesidad de adoptar esta norma viene dada porque estamos en un Mercado Común en que cada vez son más frecuentes las insolvencias transfronterizas y, por tanto, es necesario adoptar una normativa común para coordinar las medidas a tomar respecto del patrimonio del deudor insolvente y ante la posibilidad de que éste aproveche el distinto tratamiento que se le daría en los diversos Estados miembros (forum shopping)".

Un objetivo es, entonces evitar el forum shopping, es decir que las partes encuentren incentivos para transferir bienes o litigios en un Estado miembro de la Unión a otro, en un intento por conseguir una posición jurídica más beneficiosa, afectando así, el buen funcionamiento del mercado interior, el cual exige que los procedimientos transfronteriza de insolvencia se desarrollen de forma eficaz y efectiva, y se considera, se cree que el mejor sistema para poder llevar a cabo ese fin no resulta ser un Convenio o una Ley Modelo, sino al contrario la regla directamente aplicable en cualquier Estado miembro de la Comunidad, es decir, el Reglamento.

A ello se llegó, gracias a las modificaciones introducidas por el Tratado de Amsterdam del 2 de octubre de 1.997 (en vigor desde el 1° de mayo de 1.999), que expresamente en su artículo 65 prevé como atribución comunitaria "en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior", fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción.

Este instrumento comunitario no establece un régimen material uniforme pues cada estado conserva su derecho concursal nacional, sino que es un típico ejemplo de armonización legislativa a través de la unificación de normas de derecho internacional privado, en un alto porcentaje, de reglas de conflicto en materia de jurisdicción internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias.

Se trata prácticamente de una reproducción de las normas consagradas en la Convención de Bruselas de 1.995, que según adelantamos, nunca entró en vigor.

El texto se articula en cinco capítulos y tres anexos. En el capítulo I comprende los artículos 1 a 15, se determinan las Disposiciones Generales; en el capítulo II se establece el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia en los artículos 16 al 26; el capítulo III prevé en los artículo 27 al 38, los procedimientos secundarios de insolvencia; el capítulo IV reglamenta la información a los acreedores y la presentación de sus créditos en los artículos 39 al 42; y en el capítulo V se ordenan las disposiciones transitorias y finales y es comprensivo de los artículos 43 al 46.

En los Anexos se disponen las equivalencias de los procedimientos concursales, así como los órganos concursales de cada Estado miembro dentro de lo que sería el procedimiento de insolvencia comunitario. El primero de ellos (Anexo A) recoge los procedimientos de cada Estado que son considerados "procedimientos de insolvencia" a los efectos del Reglamento, el Anexo B establece los procedimientos nacionales que corresponden a "procedimientos de liquidación" en los términos del Reglamento y el Anexo C señala los órganos concursales internos de cada Estado que corresponden a la figura del "síndico" que adopta el Reglamento.

Seguidamente nos abocaremos al análisis de esta importante norma comunitaria.