II.- i) Jurisprudencia

Un interesante caso de disputa o conflicto jurisdiccional se observa en “Klempka, Tatkir et Green c./ Sté ISA Daisytek”, resuelto por el Tribunal de Apelación de Versalles, el 4 de setiembre de 2.003.

Se trataba de la insolvencia de ISA Daisytek, sociedad de derecho francés que contaba con su sede social en el partido judicial de Pontoise (Francia), miembro de un grupo de sociedades controlado por una sociedad holding inglesa que, a su vez, se encontraba controlada por una sociedad americana. El grupo europeo, formado por 17 sociedades, de las cuales tres eran alemanas y una francesa.

El estado de insolvencia del grupo motivó la iniciación con fecha 16 de mayo de 2.003, de un procedimiento concursal por parte del High Court de Leeds (Alto Tribunal), respecto de ISA Daisytek, nombrándose a los señores Klempka, Taylor y Green como coadministradores del concurso.

Apenas diez (10) días después, el Tribunal de Comercio de Pontoise (Francia) comenzó otro procedimiento concursal contra la misma entidad, nombrándose a los señores Valdman y Mandin como administradores del concurso. Ambos concursos se iniciaron al amparo del artículo 3.1 del Reglamento 1346/2000 y tenían vocación de concurso principal.

Los administradores del procedimiento inglés acudieron a los tribunales franceses impugnando dicho concurso con base al carácter exclusivo del fuero del artículo 3.1 del Reglamento, y rechazada su solicitud por el Tribunal de Comercio de Pontoise, se acude al Tribunal de Apelación de Versalles, que da la razón a los administradores del concurso británico, afirmando la incompetencia de los órganos jurisdiccionales franceses para iniciar un procedimiento concursal de naturaleza principal: “la apertura del procedimiento de insolvencia de carácter principal de la sociedad de la sociedad ISA DAISYEK por el Alto Tribunal de Justicia de Leeds prohibe a cualquier órgano jurisdiccional francés iniciar con posterioridad cualquier otro procedimiento de insolvencia principal, y, en concreto, al Tribunal de Comercio de Pontoise, de iniciar un procedimiento concursal”.

La ley aplicable:

El reglamento diseña un conjunto de normas de conflicto uniformes en el ámbito concursal, aplicables a las materias por él cubiertas.

Como regla general, precisa la aplicación de la ley del Estado miembro de iniciación del procedimiento de insolvencia como lex concursus, ya sea éste principal o secundario según se encuentra establecido en los artículos 4.1 y 28 respectivamente.

Artículo 4: Legislación aplicable. 1. “Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento, denominado en lo sucesivo ‘el Estado de apertura’…”

Artículo 28: Ley aplicable. “Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento secundario será la del Estado miembro en cuyo territorio se haya abierto el procedimiento secundario.”

Dicha ley determinará todas las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento. Especificará los sujetos que pueden ser sometidos a un procedimiento de insolvencia en calidad de deudores, los bienes que forman parte de la masa, los requisitos para su apertura, y los legitimados para solicitarla, la naturaleza y alcance del desapoderamiento del deudor y los bienes que cubre, la organización de la administración de la masa, el nombramiento del síndico, y sus poderes y facultades, decide la admisibilidad de los créditos, las reglas de prelación, la distribución de activos, nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores, las condiciones y efectos de la terminación del procedimiento, en particular mediante convenio, la imposición de costas y gastos del procedimiento, entre los principales aspectos.

Sin embargo el propio Reglamento exceptúa de la aplicación de la lex concursus a ciertos supuestos concretos que según explica el considerando 24, persiguen la protección de legítimas expectativas y buscan dotar de seguridad a determinadas operaciones efectuadas en otro Estado miembro distinto de aquél en el que se inicia el procedimiento. Las excepciones son:

a) La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho real de un acreedor, o de un tercero, sobre los bienes materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que pertenezcan al deudor, y que, en el momento de la apertura del concurso, se encuentren en el territorio de otro Estado miembro (artículo 5).

b) Tampoco afectará el derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito con el crédito del deudor, cuando la ley aplicable al crédito del deudor insolvente la permita (artículo 6).

c) Salvaguardan los derechos del vendedor basados en una reserva de propiedad cuando el bien se encuentre, en el momento de la apertura del concurso, en el territorio de un Estado miembro distinto de la apertura (artículo 7.1). Asimismo la iniciación de un concurso contra el vendedor de un bien después de que éste haya sido entregado, se considera que no constituye causa de resolución o de rescisión de la venta, no impidiendo al comprador la adquisición de la propiedad del bien vendido, cuando éste se encuentre en el territorio de un Estado miembro distinto del de apertura (artículo 7.2).

d) Los efectos de un procedimiento de insolvencia sobre un contrato que otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble se regularán, exclusivamente por la ley del Estado miembro en que radique el bien (artículo 8).

e) Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 5 referido a los derechos reales de terceros, los efectos del procedimiento sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación, o en un mercado financiero, se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado (artículo 9).

f) Los efectos sobre el contrato de trabajo y sobre la relación laboral se regularán exclusivamente por la ley del Estado miembro aplicable al contrato de trabajo (artículo 10).

g) Los efectos sobre los derechos del deudor respecto de un inmueble, buque o aeronave sujetos a inscripción en un registro público, se gobernarán de acuerdo con la ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el Registro (artículo 11).

h) Respecto a la validez de un acto celebrado después de la apertura de un concurso respecto de bienes inmuebles, buques o aeronaves sujetos a inscripción en un registro público, o de valores negociables cuya existencia suponga una inscripción en un Registro, la validez de dicho acto se regulará por la ley del país donde radique el inmueble, o bajo cuya autoridad se lleve el Registro (artículo 14).

i) Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre otros procedimientos en curso, en relación con un bien o un derecho de la masa, serán exclusivamente regidos por la ley del Estado miembro en el que esté en curso, dicho procedimiento (artículo 15).

El reconocimiento automático de los concursos “comunitarios”

El reglamento, inspirado en el principio de confianza en los jueces europeos como regla general, establece el reconocimiento automático y obligatorio para todos los Estados miembros de toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia principal o secundario desde el mismo momento en que la resolución concursal firme o definitiva produzca efectos en el país de apertura, con independencia de que se trate del procedimiento principal o de algún procedimiento secundario. Así se encuentra dispuesto en el artículo 16.1.

Este reconocimiento automático, además, se amplía a otras resoluciones distintas de la apertura del procedimiento de insolvencia stricto sensu. Alcanza también a todas las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia dictadas por el tribunal cuya resolución de apertura debe reconocerse al amparo del artículo 16 y al convenio aprobado por dicho tribunal (artículo 25.1.I), a las resoluciones, incluso las dictadas por otro órgano jurisdiccional, que se deriven directamente del procedimiento de insolvencia y que guarden relación inmediata con éste (artículo 25.1 II), y a las resoluciones relativas a las medidas cautelares, adoptadas después de la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia (artículo 25.1.III).

En el considerando veintidós (22) del Preámbulo del Reglamento manifiestan que el reconocimiento de las decisiones pronunciadas por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros debe reposar en el principio de la confianza mutua, y los motivos de no reconocimiento deberían reducirse al mínimo necesario.

El Reglamento tiende, procura establecer un reconocimiento inmediato de las decisiones relativas a la apertura, desarrollo y terminación de los procedimientos de insolvencia que entran en su ámbito de aplicación y de las decisiones pronunciadas en relación directa con dicho procedimiento de insolvencia. El reconocimiento automático debería tener por consecuencia que los efectos que el derecho del Estado de apertura del procedimiento produce se extendieran a todos los demás Estados.

También deberá solventarse de acuerdo a este principio cualquier conflicto que se produzca cuando los tribunales de dos Estados miembros se consideren competentes para incoar un procedimiento principal de insolvencia; la decisión del tribunal que lo inicie en primer lugar debería ser reconocida en los demás Estados miembros, que no estarán autorizados a someter a control la decisión de dicho tribunal.

El hecho de que el reconocimiento sea automático implica que no está sometido al cumplimiento de ningún tipo de requisito de publicación, ni de inscripción en algún registro o a cualquier otra clase de trámite y por supuesto, no hay necesidad de exequatur. Y la calificación de orden público impide el abuso en la utilización de esta excepción general y clásica a la aplicación del derecho extranjero.

A este respecto corresponde remarcar que el artículo 26 dispone la única excepción a dicho reconocimiento: la violación al orden público del Estado requerido, en especial, a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizadas por su Constitución. Observamos en este aspecto una mayor precisión terminológica que en la ya comentada Ley Modelo de UNCITRAL, al hacer referencia a los principios fundamentales, derechos y libertades individuales reconocidas en la Constitución, como conformadores del concepto o noción de orden público.

En definitiva, se consagra en materia de procedimientos de insolvencia, la libre circulación de las decisiones judiciales en el ámbito de la Unión Europea.

Asimismo, por el artículo 25.2 el reconocimiento y ejecución de las restantes resoluciones se regirán por el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil o mercantil de 1.968 (hoy sustituido por el Reglamento 44/2001 del Consejo del 22 de diciembre de 2.000, en vigor desde el 1° de marzo de 2.001) "en la medida en que sea aplicable dicho Convenio" y salvo que dichas resoluciones impliquen una limitación de la libertad personal o del secreto postal (artículo 25.3) o transgredan el orden público (artículo 26).

Por su parte, las resoluciones concursales dictadas por tribunales europeos que no hayan asumido competencia al amparo del Reglamento, o de resoluciones provenientes de países extracomunitarios, el reconocimiento se concederá o denegará con base en las disposiciones nacionales. Igual solución se aplicará cuando el deudor, por sus circunstancias personales, no pueda ser sometido a un procedimiento de insolvencia en los demás Estados contratantes.

La resolución de apertura del procedimiento principal producirá, en cualquier otro Estado miembro, sin necesidad de trámite alguno, los efectos que le atribuya la ley del país en que él se haya iniciado, desde el instante en que el concurso principal produzca esos efectos en el Estado de apertura.

El principio general se ve sólo limitado por:

- Cualquier disposición en contrario del propio Reglamento.

- La posible iniciación de un procedimiento secundario en el Estado miembro en el que se solicita el reconocimiento. El procedimiento secundario en la práctica implica que los efectos del procedimiento concursal extranjero no se producirán directamente, sino que se canalizarán a través de la apertura de este proceso secundario.

Por supuesto que los efectos del reconocimiento difieren según se trate de un procedimiento principal o secundario. En el primer caso, el reconocimiento de un procedimiento abierto en donde el deudor tiene su centro de los intereses principales no impide la apertura de otro procedimiento de carácter secundario, es decir donde el deudor tenga un establecimiento. Es más, en tal supuesto no será necesario, probar la situación patrimonial del insolvente. Pero, en caso de que no existan establecimientos en otros países de la Unión Europea o bien que ningún legitimado inste la apertura de un procedimiento secundario, el principal tendrá efectos universales, comprenderá a todos los bienes que el deudor tenga en el territorio de la UE y el síndico podrá desempeñar todas las facultades que le confiere el Reglamento.

Es decir, los efectos atribuidos por la ley del Estado de apertura se extenderán simultáneamente en todos los Estados de la UE que reconozcan el procedimiento principal y, como veremos seguidamente, el síndico tendrá amplios poderes, siempre que respete la ley del Estado miembro en que actúe, en especial, en lo que concierne a la ejecución de los bienes y mientras no se abra un procedimiento secundario, en cuyo caso, sus poderes cesan respecto de los bienes situados en el Estado de apertura de éste y el síndico local será el único que tendrá facultades sobre ellos.

En caso del reconocimiento de un procedimiento secundario tal reconocimiento solo implica aceptar la validez de su declaración y sus efectos sobre los bienes situados en el Estado miembro donde se abrió el procedimiento secundario; los efectos son territoriales, no se despliegan más allá de las fronteras del Estado de su apertura, pero no podrán ser recurridos en los demás Estados miembros.

El síndico del concurso principal: Se destaca el reconocimiento automático de la condición de administrador del concurso, que ni siquiera está subordinado al cumplimiento de determinados requisitos de publicación en el Estado en el que intenta desarrollar sus actividades, o inscripción en un Registro Público, a menos que el Estado miembro en el que vaya a actuar obligue a ello (artículos 21 y 22).

En este sentido se afirma:

1) Que el síndico designado por el tribunal de origen podrá ejercer, en el territorio de los otros Estados miembros, todos los poderes que le hayan sido conferidos por la ley del Estado de apertura (artículo 18.1). Podrá trasladar los bienes del deudor fuera del territorio del Estado miembro en que se encuentren (artículo 18.1). No podrá en cambio, pronunciarse sobre litigios o controversias ni el uso de medios de apremios.

2) A su vez, el síndico podrá pedir la conversión de un procedimiento mencionado en el Anexo A del Reglamento, abierto anteriormente en otro Estado miembro, en un procedimiento de liquidación. Si ello pudiera resultar útil para los intereses de los acreedores del procedimiento principal (artículo 37).

3) Igualmente, cuando se hubiera nombrado un síndico provisional, con el fin de asegurar la conservación de los bienes del deudor, dicho síndico estará legitimado para solicitar cualquier medida cautelar sobre los bienes del deudor situados en otro Estado miembro. Deberá tratarse de una medida prevista por la ley el Estado en que radique el bien, y la solicitud se realizará para el período comprendido entre la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia y la resolución de insolvencia (artículo 38).

Efectos del procedimiento secundario: El síndico del concurso secundario podrá hacer valer en cualquier otro Estado miembro, por vía judicial o extrajudicial, que un bien mueble ha sido trasladado del territorio del país de apertura al territorio de ese otro Estado, tras la iniciación del procedimiento de insolvencia secundario. Igualmente podrá ejercitar cualquier acción revocatoria conveniente para los intereses de los acreedores (artículo 18.2).

Efectos sobre la actividad de los acreedores: Se regulan aquellos supuestos en los que los acreedores, por el ejercicio de acciones individuales, pueden obtener satisfacción del deudor al margen del procedimiento concursal. El acreedor que, tras la apertura de un procedimiento principal, obtenga por cualquier medio, en particular por vía ejecutiva, un pago total o parcial de su rédito sobre los bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado miembro, estará obligado a restituir al síndico lo que haya podido obtener (artículo 20.1).

Se admite la posibilidad de que la iniciación de procedimientos concursales paralelos, pueda permitir que un mismo acreedor obtenga satisfacción en un concurso y, a la vez, solicite participar en un nuevo reparto en otro procedimiento concursal. En esos casos y para garantizar la igualdad de trato de todos los acreedores, se señala que aquel acreedor que haya obtenido en un procedimiento de insolvencia un dividendo sobre su crédito, sólo participará en al reparto abierto en otro procedimiento, cuando los acreedores del mismo rango, o de la misma categoría, hayan obtenido, en ese otro procedimiento, un dividendo equivalente (artículo 20.2).

Seguidamente podremos observar en un cuadro comparativo las principales soluciones y características del Reglamento (CE) 1346/2000 y de la Ley Modelo (UNCITRAL).

REGLAMENTO (CE)1346/2000

LEY MODELO UNCITRAL

Carácter

Extraterritorialidad – arts. 16.1 y 25

Estatuto personal: centro principal de intereses. Art. 2.b

Extraterritorialidad: arts. 31 y 15

Estatuto personal: centro principal de intereses

Ámbito de aplicación material

Procedimientos colectivos fundados en la insolvencia que implique el desapoderamiento total o parcial. Art. 1.1

Procedimientos colectivos judiciales o administrativos, voluntarios y obligatorios, liquidatorios o reorganizativos fundados en la insolvencia del deudor. Art. 2.a

Ámbito de aplicación territorial

Países miembros de la Unión Europea

Excepto Dinamarca

Países que decidan adoptarlo como derecho interno.

Ámbito de aplicación temporal

Entró en vigor el 31 de mayo de 2002

Desde su adopción, o la modificación del derecho local, y conforme las normas de entrada en vigor del derecho nacional.

Sistema adoptado

Procedimiento principal: carácter universal y efectos extraterritoriales

Procedimientos secundarios: carácter local con efectos territoriales. Fines liquidatorios

Procedimiento principal: carácter universal y efectos extraterritoriales

Procedimientos secundarios: carácter local con efectos territoriales.

Competencia

Posibilidad de iniciar procedimientos secundarios

Procedimiento Principal: tribunal del centro principal de los intereses del deudor.

Presunción: Personas Jurídicas – Domicilio social

Procedimiento secundario: Estado donde exista un establecimiento

Procedimiento Principal: Estado donde esté el centro de los intereses principales del deudor (art. 2.b)

Presunción: Personas Jurídicas –Domicilio social

Personas Físicas - Residencia habitual

Procedimiento secundario: Estado donde existan bienes.

El Estado puede requerir además la existencia de un establecimiento.

Legitimación activa

Procedimiento Principal: Deudor – Acreedores

Procedimiento Secundario:

- Antes de la apertura del procedimiento principal: acreedores – de oficio por juez local. Arts. 3 y 4. A

- Después de la apertura del procedimiento principal: Síndico. Art. 29 . a

Procedimiento Principal: Deudor - Acreedores

Procedimiento Secundario:

Representante extranjero (art. 11)

Sujetos concursables

Personas físicas o jurídicas; comerciantes o no comerciantes. Art. 1.1

Personas físicas o jurídicas; comerciantes o no comerciantes. Art. 1.1

Ley aplicable

Establece reglas de de conflicto

Procedimiento principal: Lex concursus fori. Art. 4

Procedimiento secundario: Lex concursus fori. Art. 28

Excepciones: - Derecho reales. Art. 5

- Derecho de compensación

- Derecho sobre la cosa vendida. Art.7

- Obligaciones del sistema financiero

- Contrato de uso o adquisición de inmuebles. Art. 8

- Relaciones laborales. Art. 10

- Derechos sobre inmuebles, buques, o aeronaves. Art. 11 y 14.

- Efectos del procedimiento de insolvencia. Art. 15

Artículo 31

- “… con arreglo a la legislación interna del Estado adoptante”

Excepciones: Entidades bancarias y de seguros (artículo 12)

- Procedimiento de insolvencia.

- Procedimiento de liquidación

- Síndico

- Decisión

- Momento de apertura del procedimiento

- Tribunal

- Estado miembro en el que se encuentre el bien

- Establecimiento.

- Procedimiento extranjero

- Procedimiento extranjero principal

- Procedimiento extranjero no principal

- Representante extranjero

- Tribunal extranjero.

Orden Público

Carácter excepcional. Art. 26

Carácter excepcional.

Paridad de dividendos

Art. 20.1 y 20.2

Art. 32

Acreedores extranjeros

Distingue pero no discrimina. Art. 13