I.-d) Distinción entre la armonización y la comparación

Tanto el comparatista como el armonizador comparan entre distintos sistemas jurídicos. Pero hay una diferencia entre ellos en lo que se refiere al marco de la comparación o, para ser más precisos, al número de sistemas jurídicos que ambos deben tener en cuenta. El comparatista es en cierto sentido más libre que el armonizador, ya que puede elegir su objeto de estudio, los sistemas que prefiere comparar, su número y relación. No así el armonizador, quien guía su trabajo en función de un número amplio de sistemas y debe tratar de encontrar el común denominador entre ellos. El marco armonizador es el que determinará el número de países a tener en cuenta. Esta diferencia influye sobre el trabajo de ambos en diferentes aspectos. Me referiré en particular a dos de ellos: la metodología de trabajo y el uso del lenguaje.

1. La cuestión metodológica

En el derecho comparado, la discusión en torno del método tiene particular importancia. Desde la época de Montesquieu hasta nuestros días, han habido distintas formas de ver el derecho comparado. Se habla de un método comparativo que parte de la definición del problema, la construcción de un perfil y la exposición de una teoría basada en las similitudes o diferencias; aunque esto es relativo, ya que el método del comparatista estará en función del enfoque teórico que pretende exponer. Ahora, mientras el comparatista se guía por el interés en formular una teoría general del modelo que estudia, el armonizador tiene otro enfoque metodológico, ya que toma este marco teórico no como una fórmula a alcanzar sino como punto de partida para su labor.

A diferencia del comparatista, el armonizador no busca redactar una teoría general sino que se nutre de ella. El comparatista no está obligado a escoger. En cambio, el armonizador debe tomar en cuenta que hay soluciones diversas, y debe elegir entre una de ellas, en el caso que exista una solución mejor que otra. Además la armonización aspira a formular una ley que “represente” los distintos sistemas. Y, por lo tanto, la tarea armonizadora busca obtener cierto consenso. De aquí la idea de que los proyectos de armonización deben ser consecuencia del trabajo de juristas de distintos países. Generalmente estos grupos de armonización están formados por académicos, aunque no faltan también abogados que aportan su experiencia en el ejercicio profesional. En estos grupos se elige un miembro ponente para cada tema y luego su informe es discutido en comisión. Finalmente, el texto propuesto es analizado en lo que sería una sesión plenaria. A veces el texto puede volver del plenario a la comisión para una reelaboración.

La idea de armonizar lleva a buscar formas metodológicas que den la base para este proceso. El derecho comparado se pone al servicio de la armonización y crea marcos metodológicos acordes, tanto en lo que se refiere a la forma de encarar el trabajo comparativo como en la aspiración de encontrar el más amplio común denominador entre distintas tradiciones jurídicas. Una forma particular de encuentro metodológico entre armonización y comparación lo hallamos en el trabajo del llamado Grupo de Trento, que continúa el proyecto del common core del profesor Rudolf Schlessinger. Como es sabido, la idea es reunir a juristas de distintas tradiciones jurídicas quienes, frente a cuestiones similares, formuladas bajo la forma de casos, exponen la solución que el sistema jurídico de sus respectivos países consagra. Este tipo de trabajo pretende poner al derecho comparado “al servicio de la armonización”, con el fin de esclarecer el marco doctrinal que puede servir al proceso de armonización del derecho europeo. Aunque sus objetivos son distintos de los Proyectos de Armonización, entre ambos tienen un común denominador: la idea es que todas las sociedades tienen problemas similares, aplican diferentes soluciones pero llegan a resultados bastantes parecidos. Un proyecto similar se lleva a cabo en lo relativo al derecho de daños y perjuicios. Estos trabajos no plantean un texto armonizador sino que permiten tener una idea de las reglas que imperan en distintos sistemas jurídicos que marchan hacia un derecho unificado.

La importante contribución de estos trabajos no debería llevar a obviar las limitaciones del método. Cada uno de los países es representado por un jurista y no siempre la respuesta se puede fijar en los mismos parámetros. La idea de una conclusión final no es más que una imagen del derecho tal como surge de los comentarios, aunque no siempre es claro en qué medida hay un común denominador. No es improbable que incluso el representante de determinado país pueda sentirse inclinado a exponer su postura personal sobre tal o cual tema, sin que su idea sea coincidente con la opinión de la doctrina mayoritaria en su propio país. Además, la síntesis que se obtiene es consecuencia de un “rastreo” que hace el general repporteur de acuerdo al material suministrado por cada uno de los representantes de los países. La elaboración de una teoría jurídica en función de estas pautas está condicionada a la forma en que cada uno de los juristas se aproxima al caso, y no siempre las conclusiones a las que llega el referente nacional con respecto al caso concreto son unívocas.

Los trabajos del tipo common core prescinden en gran medida de lo que se entiende como análisis vertical, es decir el estudio basado en la evolución histórica de los sistemas jurídicos. Esto es algo que no debe causar asombro, ya que la armonización asume una cierta perspectiva “ahistórica” observando sistemas jurídicos en un momento determinado (el actual) y prescindiendo de las causas y las circunstancias que llevaron a cada sociedad a adoptar el texto legal.

2. Los idiomas

Otra de las cuestiones que comparten el derecho comparado y la armonización es la cuestión del idioma. Indudablemente el idioma juega un papel importante en la definición del marco de la comparación y tiene incluso un efecto de arrastre con respecto a la definición del campo de derecho comparado, ya que no pocas veces el jurista elegirá su campo, en función de su dominio del idioma del sistema interesado en estudiar. Es obvio que para profundizar en el derecho musulmán se debe conocer el idioma árabe, y quien se interese en el derecho japonés deberá hacer los pertinentes esfuerzos para aprender esta lengua. Esto, por supuesto, no significa que el comparatista que se interese por culturas jurídicas no occidentales, esté excluido de entenderlas por el hecho de no saber el idioma.

Sin embargo, la carencia de idioma no es base para negar toda actitud comparativa. En países que tienen lenguaje común (USA-Inglaterra o España-Latinoamérica, por ejemplo) se puede comparar entre sistemas jurídicos conociendo una sola lengua (aun cuando este tipo de comparaciones no siempre ofrece una base teórica amplia, debido justamente a las similitudes culturales, históricas, contextuales, etcétera). De todos modos, no deberíamos limitar la problemática del derecho comparado a una cuestión simplemente idiomática. El idioma es necesario pero no suficiente. Tal como opina el profesor Sacco, no se debe confundir la tarea del comparatista con la de un lingüista.

En el caso de la armonización, el idioma juega un papel preponderante. El problema es que encontrar terminología que pueda expresar en forma cabal instituciones de diferentes culturas jurídicas, no siempre es fácil. Y por supuesto que no es posible olvidar la cuestión de las barreras culturales, consecuencia de las diferencias idiomáticas.

Como un claro ejemplo de las dificultades idiomáticas en un texto convencional, vasta citar uno de los tantos términos que en la Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías ha sido objeto de diferentes interpretaciones como ser la expresión “incumplimiento esencial”.

El armonizador debe entender las diferencias de idioma para formular el principio o la norma en términos que sean entendibles y aceptables a todas las partes. La misma decisión con respecto a qué idioma usa el grupo de trabajo puede llegar a afectar la aceptación del proyecto de armonización.

La idea de traducir los proyectos de armonización a la mayor cantidad de idiomas es una decisión acertada, aunque la traducción por sí sola no soluciona todos los problemas, pues por más exacta que sea la traducción, surgirán preguntas sobre si el significado de tal o cual término tiene el mismo significado en el idioma “a” que en el idioma “b”. No basta con traducir el termino remedies aceptado en el derecho anglosajón para que un jurista continental entienda que ello incluye el pago de indemnización por incumplimiento de contrato. ¿Cómo traducir al español el término inglés consideration? ¿Se puede encontrar una exacta correlación entre el trust y el negocio fiduciario? ¿Es lo mismo la posesión que el Besitz del derecho alemán? ¿Cuál es el alcance del término Geschäftsgrundlage, usado por el derecho alemán en situaciones en las que juristas hispano-parlantes hablan de excesiva onerosidad sobreviniente y los ingleses de hardship? Contrat en Francia no es lo mismo que contract en el derecho inglés. Un trabajo comparativo serio y profundo es necesario para sentar las bases de una cultura jurídica común, que es en definitiva el eje en torno al cual gira el proceso de armonización.

Vemos que la cuestión idiomática de determinar un único y preciso concepto, aunque no deba confundírsela, se encuentra estrechamente vinculada con una de las llamadas “cuestiones propias del Derecho Internacional Privado”, como lo es el tema de las calificaciones.

3. Las Calificaciones

Calificar es definir los términos o categorías jurídicas empleadas en la norma de derecho internacional privado de acuerdo a un determinado ordenamiento jurídico. Implica precisar el significado y extensión del tipo legal o bien del punto de conexión.

Las normas indirectas o reglas de conflicto, de las cuales especialmente se vale el derecho internacional privado, definen su campo de aplicación mediante conceptos técnico-jurídicos, es decir, definen la esfera en la que ellas habrán de actuar. Pero estas definiciones no siempre coinciden en los distintos ordenamientos jurídicos estaduales, como ocasionalmente no coinciden las políticas legislativas de los diversos sistemas jurídicos.

En efecto, cada legislador, también en materia de derecho internacional privado, procura construir el ordenamiento jurídico persiguiendo la satisfacción de determinados intereses, y es en función de ellos que suele elegir los criterios de conexión en las reglas de conflicto. Mas un mismo concepto jurídico, una misma institución, una misma categoría jurídica puede asumir contenidos distintos según los diversos principios, intereses que informan al sistema jurídico, al derecho estadual al que pertenece.

Por tales motivos, estos conceptos intrínsecamente tienen suficiente virtualidad como para incorporar diversas categorías, que son las que coinciden precisamente, con las distintas divisiones clásicas del derecho privado: los actos jurídicos, las obligaciones, los derechos reales, las sucesiones, la responsabilidad o bien aspectos e institutos dentro de cada una de ellas, tales como los aspectos extrínsecos de los actos jurídicos, o bien la adopción, la filiación, el matrimonio, la responsabilidad extra-contractual.

Tan delicada situación puede y de hecho sucede frecuentemente, dar lugar a la aparición del denominado conflicto de calificaciones dentro de la teoría general del derecho internacional privado.

Cabe recordar, que para darle solución a este tema, la doctrina francesa supo en una actitud no exenta de cierto pesimismo, proclamar la imposibilidad de llegar a la supresión definitiva de los conflictos de leyes. Llegó a sostener que aún cuando todos los Estados unificasen sus reglas de conflicto y convinieran someter las distintas categorías jurídicas a idénticos criterios de conexión, no por eso se suprimirían todos los problemas derivados de la aplicación del derecho internacional privado.

También se afirmó que todo legislador cuando elabora normas de derecho internacional privado indirectas y consecuentemente declara una ley extrajera competente, restringe tanto su ley interna como su soberanía. Por ello toda remisión de la regla de conflicto debe ser entendida, debe ser interpretada según las calificaciones contenidas en la ley del juez, según la lex fori, que son las que el legislador tuvo en la mente al señalar la ley aplicable.

También se hallan quienes en una línea de pensamiento distinta, luego de afirmar que no toda diversidad legislativa entre dos Estados, envuelve necesariamente un conflicto de calificación; es más si así fuera, perdería su eficacia la norma de conflicto, cuyo supuesto previo consiste en la diversidad de las normas sustanciales vigentes en distintos ordenamientos jurídicos. Aquí es oportuno recordar el célebre silogismo de Raape, que para explicar esta delicada cuestión expresa su teoría como un silogismo donde la premisa mayor es la regla de conflicto, la menor es la norma material, el derecho sustancial y donde el mecanismo de la calificación consiste en que la norma material quede subsumida por la regla de conflicto.

Otros autores, sostienen que el objeto de la norma de conflicto es la norma de derecho material declarada aplicable. Consideran que la propia naturaleza de esa norma no puede ser determinada, no puede ser definida sino por el ordenamiento jurídico al que pertenece, esto es con arreglo a lo que ha dado en llamarse la lex causae, no a la lex fori cuyas categorías abstractas no pueden responder a la cuestión de saber qué leyes de derecho extranjero pertenecen a tal o cual categoría. De este modo, el verdadero problema de calificaciones aparece en la premisa menor del silogismo, al definir la naturaleza de la norma material aplicable, y esta calificación debe ser hecha por la lex causae, por el ordenamiento del que no puede ser apartada, separada, disociada.

Para otra teoría habrá que buscar darle a las categorías abstractas contenidas en las reglas de conflicto, los llamados conceptos de derecho internacional privado, autonomía respecto al derecho sustancial del juez.

Según esta doctrina, la regla de conflicto no se refiere a fenómenos exclusivamente dependientes de la ley del juez, como en el caso del derecho sustancial, sino por el contrario, a un contexto jurídico totalmente o parcialmente extranjero.

Por tal razón, se deben abarcar estos fenómenos y buscar lo que las normas jurídicas tienen en común. Ello resulta posible, según su principal mentor, Ernst Rabel, mediante el estudio comparado de los distintos ordenamientos jurídicos y la consecuente adopción de calificaciones universales, para todas aquellas instituciones que respondan a una misma e idéntica función social.

Sin embargo, ciertas voces se alzaron considerando utópica la aspiración aludida, por lo que forzaron a que el autor alemán marcara la diferencia entre su sistema, que él mismo denominara de lege lata, que es un mecanismo interpretativo de los conceptos o categorías abstractas contenidos por las reglas de conflicto de un derecho estadual y un sistema de lege ferenda, que representa una ambición, una posibilidad de lograr las categorías universales, unitarias, autónomas de los distintos derechos internos.

Precisamente ante estas teorías extremas, aparece el equilibrio de la doctrina italiana, que sin emplear la distinción de las otras teorías, propugna la consideración del tema en dos momentos: uno, el de la calificación precisa para interpretar la regla de conflicto y dos, la calificación necesaria para determinar la norma de derecho material extranjero aplicable al caso.

El primer momento, le corresponde a la lex fori, ya que resulta indispensable esa calificación para determinar la regla de conflicto aplicable, y resulta de toda evidencia que ello debe hacerse con arreglo al derecho estadual al que aquella disposición pertenece. El segundo momento, consiste en la individualización de las normas que deben ser deducidas del orden jurídico extranjero indicado por la regla de conflicto para regular una determinada relación. Tal calificación debe hacerse y le corresponde por el orden jurídico extranjero declarado aplicable, la lex causae.

En resumen, para solucionar este clásico conflicto han aparecido una serie de teorías entre las cuales destacan aquellas que sostienen que:

1. La determinación, la definición de los conceptos jurídicos de las reglas de conflicto deben extraerse del derecho material del orden jurídico local. Se parte de la suposición, de la ficción que considera la existencia de una paridad en el tratamiento de las categorías, de las instituciones. La teoría de la lex fori.

2. La definición debe ser mediante el auxilio del derecho comparado, es decir la respuesta se extraerá del análisis de los sistemas jurídicos cuya aplicación la regla de conflicto desencadena, que es la que precisamente, permitirá construir una calificación, una noción universal de la categoría, de la institución pertinente. Este criterio parte de la idea que es posible definir los conceptos jurídicos por un proceso de abstracción, mediante el estudio comparativo de los sistemas jurídicos sustanciales.

3. La calificación, el contenido de los conceptos jurídicos debe encontrarse en el mismo derecho extranjero, es decir recurriendo al propio derecho extranjero al que la categoría o el instituto pertenece. Se parte de la idea que el legislador extranjero que ha incorporado el concepto, la categoría es el más indicado para calificar, para definir, para darle el contenido jurídico al término en cuestión.

4. La solución debe buscarse en la coordinación de las tendencias, mediante el cumplimiento de dos momentos distintos, una primera calificación se hará según la lex fori, la otra según la lex causae. Esta corriente es la que entiende que la calificación primaria, acerca de los términos de la regla de conflicto, hay que hacerla de conformidad con la lex fori; mientras que la calificación secundaria, la relacionada con los términos del derecho extranjero con arreglo al derecho sustancial de ese ordenamiento jurídico. Son los dos pasos que conducen a la solución.

El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado efectuó una serie de calificaciones autárquicas en su artículo 6, estableciendo asimismo un criterio general de calificación disponiendo que “Salvo disposición en contrario, los puntos de conexión se califican por el derecho argentino. Los demás conceptos utilizados por las normas de derecho internacional privado se definen de acuerdo con el derecho declarado aplicable”.

Dentro de las calificaciones autárquicas que establece, nos interesa particularmente la contenida en el inciso i) del mencionado artículo 6 que textualmente reza: “procesos de insolvencia son el concurso preventivo, la quiebra, la liquidación coactiva extrajudicial y otros procedimientos equivalentes”.

A su turno, el artículo 44 dedicado a la jurisdicción en materia de insolvencia efectúa una calificación de domicilio del deudor como el “… centro principal de sus intereses.”