I.-g) De lo analítico a lo normativo

El comparatista pretende desarrollar un análisis de las soluciones estudiadas, elaborar una teoría jurídica o a lo mejor simplemente criticar su propio sistema jurídico a la luz de otras experiencias, pero el comparatista no se pretende ver como legislador. El comparatista no pretende cambiar o remodelar los sistemas jurídicos que estudia sino entenderlos. El papel del derecho comparado es ayudar a explicar la ley. El derecho comparado no plantea un marco normativo sino de descripción, de análisis.

La tarea del armonizador es distinta. Su objetivo es formular un texto que llegue a ser derecho positivo, ya por que sea aceptado por tales o cuales países, bien porque las partes de un contrato voluntariamente se refieren a él, o al menos el juez lo toma como elemento para la interpretación.

Los principios armonizadores (como los del Unidroit o los PECL) y las Leyes Modelo no tienen fuerza obligatoria. Su objetivo es llegar a ser derecho positivo a través de su adopción por las partes de un contrato internacional, o en una dimensión más amplia, debido a la adopción por los Estados que acepten reemplazar el orden jurídico existente por el nuevo orden previsto en estos principios. Estos principios tienen lo que podríamos llamar una “pretensión normativa”, son normativos en potencia. Esta forma de armonización descentralizada basa su éxito en la adopción voluntaria.

Tales principios son armonizadores en potencia y comparatistas en esencia. Su fuerza normativa está basada en la elección de las soluciones más apropiadas, elección que es consecuencia de una labor comparativa. Y es justamente aquí donde lo descriptivo y lo normativo se entrelazan. Estos proyectos armonizadores, más que establecer un derecho nuevo, describen el derecho existente, o lo que se ve como un común denominador del derecho existente. Más que delinear una nueva lex mercatoria, declaran y definen más claramente la existente. Más que establecer un marco normativo, estos proyectos vendrían a contener una descripción de lo que es derecho vigente en los distintos países de Europa, o en diversas latitudes (en el caso del Unidroit). No se trata de la adopción de una nueva normativa, sino de reelaborar la normativa existente en función del análisis comparativo.

Así, es común sostener que más que código (en el sentido europeo-continental de la expresión) se parezcan estos proyectos a los Restatements estadounidenses. También los Restatements fueron redactados como proyecto “privado” del American Law Institute y pretenden reflejar el derecho estadounidense, tal como fue reflejado en la jurisprudencia. Incluso, si observamos los Restatements estadounidenses y los Principios Unidroit vemos una clara similitud formal, presentados ambos con black letter, notas y comentarios. En ambos casos la aceptación del texto depende de factores que son ajenos a aquellos que lo elaboraron: en el caso del Restatements por la jurisprudencia americana, en el caso del Unidroit, por los comerciantes y las legislaturas nacionales que pueden usarlo como modelo.

Sin embargo, la idea de los Restatements cumple una función distinta de los proyectos de armonización, ya que están dirigidos a los jueces y no pretenden servir como modelo para la legislación futura de los EUA. Los Restatements estadounidenses son un trabajo de comparación, pero se trata de una comparación entre las soluciones de jurisdicciones que responden a una misma tradición jurídica. Los Restatements vienen a unificar jurisprudencia en el fondo de una cultura jurídica común, la cultura jurídica del common law.

Esta situación no se presenta en Europa, y por supuesto no a nivel transnacional, donde encontramos diferencias conceptuales, terminológicas y operativas, en cantidad que no se encuentra dentro de los EUA. Si existe un common core dentro de Europa, y aún fuera de Europa, éste es mucho más pequeño que aquel que existe dentro del derecho estadounidense. Los principios armonizadores, o los proyectos de Código Unificado para Europa, no vienen a desarrollar un Restatement de un derecho común y no actúan sobre la base de una cultura jurídica común, sino precisamente contribuyen a crearla a través de este trabajo comparativo.

Este aspecto de la armonización por la vía de principios no es menor. Al ir desarrollando esa cultura jurídica común, basada en la aceptación de principios comunes que pueden ser similares o distintos del derecho existente en cada uno de los sistemas comprendidos por la armonización, el derecho comparado ingresa paulatinamente en el mundo de lo normativo. Aun cuando estos principios no son todavía derecho positivo, ellos van dando la base para la formación de un derecho unificado, consecuencia de una elaboración comparativa. Así como en el pasado los sistemas jurídicos recibieron soluciones de otros sistemas, actualmente la fuente de la legislación armonizada es la comparación.

I.-h) Armonización, transplantes y derecho comparado

Modelos extranjeros han sido siempre incorporados por diferentes culturas jurídicas, sea por imposición, colonización o por la simple búsqueda de soluciones que son consideradas mejores o técnicamente superiores. La distinción entre recepción ratione imperii o imperi ratione surgió mucho antes que se hablara de armonización o unificación del derecho. No es posible reconocer un sistema jurídico que sea puro, es decir que esté totalmente libre de influencias extranjeras, de la misma manera que no es dable pensar en un sistema jurídico que no tenga ningún rastro de particularidad. Los sistemas jurídicos evolucionan sobre la base de imitaciones o transferencias de un sistema a otro. Sistemas jurídicos como el de Japón, que hasta el siglo XIX eran impermeables a casi toda influencia extranjera, no son fáciles de encontrar ahora. El hecho de que ciertos modelos hayan servido para la codificación, muestra la permeabilidad de los sistemas. La mayoría de los sistemas jurídicos nacieron sobre la base de un tronco común, y de aquí la idea de “familias de derecho” acuñada por Rene David. Desde este punto de vista, la comparación siempre estuvo presente.

La teoría de Watson sobre los transplantes legales, afirma que los sistemas jurídicos van evolucionando sobre la base de elementos tomados o trasladados de otros sistemas. Las instituciones, las soluciones, incluso podríamos decir las ideas, son transplantadas de un sistema jurídico a otro. Históricamente, la idea de transplante se ha dado a través de la adopción de una tradición o cuerpo jurídico, o a través de la adopción de determinados institutos.

Es decir, tenemos un sistema (generalmente se trata de un sistema dominante) que proyecta sus instituciones hacia otros sistemas jurídicos que los adoptan:

Esquema I

Tradicionalmente, los transplantes se dieron de modelos “dominantes” hacia sistemas “permeables” a influencias extranjeras. En este esquema surgen claramente modelos que han tenido primacía. Tal es el caso del Código francés, del BGB o, en distinta medida, el Codice Civile (que él mismo estuvo influenciado por los anteriores modelos). Así, por ejemplo, el Código francés fue adoptado por Bélgica e influyó en el modelo español. El Código Civil alemán deja su huella en el Código de Grecia, de Brasil o de Japón.

Se dio una clara división entre países que exportan ideas o instituciones y países que las importan, cuando claramente hay culturas jurídicas que tienen primacía y son principalmente exportadoras, mientras que otras son importadoras. En muchos casos la adopción no respondió a un criterio jurídico determinado sino que fue producto de circunstancias políticas y sociales.

La diferencia hoy radica en que ahora el modelo a tomar no es de tal o cuál sistema jurídico, sino que la comparación es la que da las bases del transplante. La comparación empieza a tener un aspecto normativo. Ya no es el legislador el que va a buscar en la comparación su fuente de inspiración para hallar una solución adecuada. Ahora es la comparación la que ofrece un producto propio, llamado armonización. Sistematizando las similitudes y cerrando la brecha entre las diferencias se obtiene un texto que es comparativo por excelencia. Ese “nuevo” modelo de transplante se basa en la existencia de recíprocas influencias entre los sistemas, influencias que coadyuvan para la realización de un modelo común. Ya no es claro cuál es el sistema jurídico dominante, pues todos los sistemas tienden a nutrirse cada vez más de la misma terminología y a trabajar sobre la base de los distintos modelos. La distinción entre sistemas jurídicos dominantes-exportadores y sistemas jurídicos importadores-receptores tiende a hacerse difusa.

Esquema II

Ese texto va siendo adoptado (y a la vez también adaptado) por distintos sistemas jurídicos y por diversos factores del comercio internacional. Se produce así un transplante que no es ya de un modelo nacional a otro modelo nacional, sino del modelo armonizador al derecho nacional.

Por ejemplo, el código tipo iberoamericano de derecho procesal, el cual no tiene fuerza de ley pero sirve como modelo. Los PECL y los principios de Unidroit van sirviendo de modelo a legisladores en distintas partes del globo. Los textos armonizadores no se presentan como un texto obligatorio sino voluntario para ser seguido por legisladores o mediadores. El valor de tales textos es servir de modelo y no derecho positivo. El nuevo código civil de Lituania se basa en el Unidroit. El Código de Quebec presenta no pocos puntos de contacto con el proyecto Unidroit. Los proyectos de reforma del código argentino prestan debida atención a la convención de Viena. Un interesante ejemplo lo da la reciente reforma al BGB, que entró en vigencia el 1o. de enero del 2.002. Los juristas alemanes han llevado a cabo una amplia reforma del código en materia de derecho de las obligaciones. Esta reforma tiene la particularidad de recibir las enseñanzas de la jurisprudencia (el caso más claro es el de aceptación expresa de la responsabilidad precontractual), pero también adaptar soluciones al derecho de la Convención de Viena sobre Compraventas Internacionales y a la normativa europea en la materia. A pesar de que el proceso de reforma al Código alemán empezó mucho antes de la publicación de los Principios Unidroit o los principios de la Comisión Lando, los mismos fueron tomados en cuenta durante los tramos finales de la preparación de la reforma y de aquí el hecho de que no se deba desestimar la influencia de los mismos en la configuración de la nueva normativa alemana. Cierto es que no faltan diferencias entre el nuevo texto del BGB y los PECL. Sin embargo, en muchos casos la solución es similar o a veces las diferencias teóricas no son tan significativas en el plano práctico. Pero más allá de las similitudes o diferencias, es dable destacar que esta reforma sea analizada a la luz del derecho comparado y vista desde la perspectiva de un futuro derecho europeo. La misma idea expuesta por el Ministerio de Justicia alemán en el sentido de que la reforma al BGB servirá de base a un futuro Código Europeo nos habla claramente de una tendencia, que podríamos llamar de apertura hacia la armonización, aún cuando la misma todavía no encuentre los marcos legales (ni políticos) para materializarse plenamente.

Paulatinamente, en forma directa o indirecta, esta armonización descentralizada se va incorporando a los sistemas jurídicos y va haciendo que las diferencias entre los derechos nacionales vayan desapareciendo. Con la armonización, el papel del derecho comparado ya no juega solamente como elemento informativo, o incluso como componente crítico del pensamiento jurídico, sino como una base funcionalista de reelaboración de la legislación nacional.

Este proceso constituye un nuevo tipo de recepción: la recepción del derecho comparado. Y aquí Lerner utiliza el término recepción con un doble significado: tanto en el sentido en que los sistemas jurídicos reciben el fruto de la comparación a través de los proyectos armonizadores, y también en el sentido de que el derecho comparado adquiere una relevancia particular y es recibido como un mecanismo de análisis y modernización del sistema jurídico. Este particular tipo de transplante refleja la dinámica que se va desarrollando entre los sistemas jurídicos como consecuencia de la armonización. Es una recepción que se va dando paulatinamente como consecuencia de la necesidad de armonizar y de entender que la comparación en definitiva ofrece soluciones buenas, equilibradas, coherentes, aunque por supuesto no perfectas ni absolutas y también, en muchos casos, opinables. Este tipo de recepción, como cualquier otro en un sistema jurídico, encuentra oponentes y no hay en esto nada nuevo. Como es sabido, el profesor Legrand se opone a la posibilidad de armonizar sistemas jurídicos, debido a las diferencias entre ellos, diferencias que no son sólo conceptuales sino que se dan también en el plano de la mentalidad. Ya antes de Legrand, autores como Kahn-Freund expusieron sus reservas a la armonización desde la óptica sociológica. Paradójicamente, ambas posturas a favor y en contra de la armonización tienen algo de razón. Ambos enfoques no son irreconciliables y dependen de la postura que se adopte, macro o microcomparación.

Para el comparatista, la diferencia de mentalidad no debería representar un obstáculo para un proceso de armonización basado en el desarrollo de una teoría comparatista sino un desafío para observar dónde están las diferencias y dónde las similitudes, sin llegar a reduccionismos absolutos. No se puede negar que hay diferentes formas de entender el derecho entre, por ejemplo, un jurista inglés y uno francés. Pero este dato por sí solo no alcanza para definir una postura en contra de la armonización, ya que si centramos la cuestión de la armonización en la mentalidad cómo se explica que países distintos hayan adoptado soluciones legales pertenecientes a sociedades que poco o nada tienen que ver con la mentalidad adoptada. El caso de Turquía, que adoptó la legislación suiza, es quizás el más claro: ¿Tienen los turcos la misma mentalidad de los suizos, cuyo derecho civil adoptaron? No debe dejarse de notar que la teoría de Legrand se concentra en las diferencias entre el common law y el civil law. ¿Y qué hay entonces con respecto a los países que pertenecen al civil law? ¿Entre ellos no hay problemas de mentalidad? ¿Tienen los belgas la misma mentalidad que los franceses? Con o sin armonización, comerciantes de distintas partes del mundo mantienen un fluido intercambio, a pesar de la diferencia en la mentalidad.

Podemos decir entonces que, la armonización no supone el cambio de mentalidad ni una total uniformidad en las condiciones socio-económicas del lugar cuyos derechos pretenden armonizarse, de la misma manera que el euro no supone la existencia de las mismas condiciones económicas en todos los países de la comunidad europea, y ni siquiera dentro de cada uno de los países.