I.-e) Similitudes y diferencias.

Es usual describir a un sistema jur�dico present�ndolo como un conjunto de esferas cada una de las cuales incluye dentro de s� esferas interiores, conc�ntricas. El c�rculo exterior representa las ideas m�s generales del sistema y los c�rculos internos representar�an los conceptos m�s particulares. Para el observador, las similitudes y las diferencias entre las esferas depender�n del lugar desde donde se mire. Desde una �ptica general, superficial o externa, las esferas pueden parecer relativamente similares pero en la medida que penetramos en las esferas, las distinciones entre los sistemas jur�dicos se hacen m�s notorias.

Podemos decir que en sistemas que pertenecen a un tronco com�n (a la misma �familia�) las esferas exteriores ser�n similares entre s� y dis�miles de aquellos sistemas que pertenecen a otra tradici�n jur�dica. Por ejemplo, la idea de formaci�n del contrato en todos aquellos sistemas que vienen del c�digo franc�s es similar �oferta-aceptaci�n-causa�. En cambio, para el common law esa esfera est� delineada por el m�dulo �promesa-consideraci�n�.

En cambio, si analizamos los c�rculos interiores, el cuadro es m�s complejo. Un alem�n pensar� en la oferta como una declaraci�n que es en principio irrevocable, mientras que un ingl�s o un franc�s sostendr�n que el principio es justamente el contrario: la revocabilidad de la oferta. La idea de revocabilidad de la oferta es similar en el derecho franc�s e ingl�s pero distinta en el derecho alem�n donde la oferta fue definida en principio como irrevocable. Analizando detalles, podremos encontrar que c�rculos interiores de sistemas jur�dicos cuyos c�rculos exteriores son dis�miles tienen en determinados puntos instituciones muy similares. Asimismo podemos percibir que las esferas, sobre todo las esferas interiores no guardan una forma determinada. Est�n en relativo movimiento, van cambiando paulatinamente sus formas en la medida que incorporan ideas de otros sistemas, reforman institutos, etc�tera. El derecho no es un fen�meno est�tico.

Adem�s cada una de estas esferas est� configurada por distintos elementos o �materiales�, que son los que constituyen el armaz�n jur�dico: la ley, la jurisprudencia, las pr�cticas o los usos. As�, en determinados sistemas, la soluci�n es consecuencia de la pr�ctica judicial, mientras que en otros la soluci�n es consecuencia de la actividad del legislador.

Parece bastante l�gico concebir la armonizaci�n en t�rminos de similitudes y el derecho comparado m�s en t�rminos de diferencias. Comparar para ver lo que es distinto, armonizar sobre la base de lo similar entre sistemas. Sin embargo, desde los comienzos del derecho comparado moderno vemos que ambas actitudes se han ido intercambiando. En el pasado, el derecho comparado se concentr� m�s en las diferencias, hoy, se basa en la similitud justamente como consecuencia de la necesidad de armonizar. Encontrar el com�n denominador facilitar�, a aquellos que se dedican al comercio internacional, la elecci�n del sistema jur�dico m�s conveniente. Son muchas veces las diferencias, justamente, las que ayudan a ver qu� es lo que las distintas culturas jur�dicas tienen en com�n.

El armonizador busca delinear un perfil com�n que permita salvar las diferencias entre los sistemas jur�dicos. He aqu� que aquellos que se oponen a la armonizaci�n, se�alan justamente que las diferencias entre los sistemas jur�dicos son las que facilitan el intercambio. Frente a la idea de transacciones comerciales m�s r�pidas y f�ciles a causa de una homogeneidad normativa, se hace necesario entender que llevar distintos sistemas jur�dicos a un r�gimen unificado implica costos. Si bien es verdad que distintos sistemas jur�dicos dificultan las transacciones, tambi�n es verdad que esta diversidad facilita un cierto tipo de �competencia� entre los sistemas jur�dicos, estimulando la mejora, incitando a los legisladores nacionales (a trav�s del derecho comparado) a buscar soluciones mejores. Un mundo armonizado puede significar un anquilosamiento de los sistemas jur�dicos y limitar las opciones con que los factores del comercio internacional pueden contar en sus negocios. Los inversores pueden elegir su sistema y el sistema nacional obligado a competir con otros sistemas va a buscar respuestas m�s eficientes.

Todas estas opiniones que sin duda pueden tener cierto grado de verdad no pueden borrar otras consideraciones, como por ejemplo que en cuanto los comerciantes tienen una base legal com�n se logra un tr�fico m�s acelerado y eficiente. La comparaci�n no est� en contra de la eficiencia, sino por el contrario pretende dar una ley armonizada que sea eficiente pues combina adecuadamente las mejores soluciones de los distintos sistemas jur�dicos.

Pero m�s a�n, es necesario entender que el hecho de existir diferencias entre los sistemas jur�dicos no asegura que se pueda elegir entre una soluci�n intr�nsecamente mejor que la otra. Aquellos que se oponen a la armonizaci�n, parecen imaginar las diferencias entre los sistemas, en t�rminos de blanco y negro. Y esto no es as�. Al comparar sistemas diversos, encontraremos similitudes o diferencias seg�n observemos la letra de la ley (en sentido formal o material) o la soluci�n a la que el jurista de tal o cual sistema llega frente al caso concreto. De esta manera, podemos distinguir cuatro posibilidades:

I.- Normativa similar- el mismo resultado:

Si dos o m�s sistemas tienen la misma ley y llegan al mismo resultado, la armonizaci�n es natural, obvia.

II.- Normativa similar � distinto resultado:

El problema es que, el mismo texto jur�dico no asegura la misma soluci�n. En este caso hay una distinci�n clara entre los sistemas, y en este caso la adopci�n de un texto armonizador significa que uno o m�s sistemas reemplacen la normativa vigente.

III.- Normativa diferente- el mismo resultado:

Aqu� la armonizaci�n est� en un estadio latente. Podemos ver que muchas veces se trata de diferencias sem�nticas, o de la construcci�n jur�dica que se usa para llegar a la soluci�n.

IV.- Normativa similar - distinto resultado:

Este caso incluye en realidad dos alternativas. Una es que dos o m�s sistemas jur�dicos reconozcan un instituto, pero le otorguen un significado distinto. Esta es una situaci�n bastante similar al caso II.

Pero hay otra posibilidad m�s compleja a�n y es la que plantea una inc�gnita para la armonizaci�n. Es el supuesto donde las leyes son similares pero su aplicaci�n es distinta. El art�culo 1427 del C�digo italiano y el 1109 del C�digo franc�s se refieren a la anulabilidad del contrato por error, dolo o violencia. El texto es similar pero las consecuencias en cada uno de los pa�ses no siempre son coincidentes. Todos los sistemas establecen la ingratitud como causa de revocaci�n de las donaciones, pero mientras que en algunos la ingratitud se aplica tanto a la promesa de donaci�n como a la donaci�n efectuada, hay otros en los cuales la revocaci�n vale s�lo para el caso de la promesa. Adem�s, las circunstancias que constituyen ingratitud var�an de una sociedad a otra.

Entonces surge la siguiente pregunta: si hoy tenemos sistemas que con la misma norma llegan a resultados distintos, �qui�n puede asegurar que la situaci�n sea distinta despu�s de la armonizaci�n? He aqu� una de las inc�gnitas de la armonizaci�n, ya que la adopci�n de textos similares no asegura soluciones similares, en raz�n que en todo sistema la soluci�n al caso concreto no es consecuencia de la ley, sino de la interpretaci�n que se le da a la ley.

De aqu� que para entender el sistema jur�dico no baste con conocer la ley y sea necesario conocer la jurisprudencia. Es dable opinar que una misma ley no asegura el mismo derecho en diferentes latitudes y no habr� un derecho totalmente unificado si no hay una instancia judicial superior que unifique el derecho y probablemente la din�mica de la armonizaci�n lleve a plantear la necesidad de contar con jurisprudencia unificada.

En este sentido no est� de m�s recordar la tarea que hoy realiza el Tribunal de la Comunidad Europea, que por intermedio de los preliminary rulings fija principios de validez general en el territorio de la Uni�n. Esto no significa que debamos entender la armonizaci�n en un sentido de unificaci�n total del derecho, y que todo proceso de armonizaci�n deba contar como premisa con la existencia de un tribunal de casaci�n. No debe dejarse de tener en cuenta que textos armonizadores, como la Convenci�n de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercader�as, no establecen un tribunal �nico.

Cuando la interpretaci�n que un determinado tribunal le otorgue a un texto unificado sea muy distinta a la interpretaci�n aceptada en otras jurisdicciones, esa diversidad puede ser considerada arbitraria o irrazonable. La idea de jurisprudencia unificada no debe ser descartada como uno de los pasos en el camino hacia una unificaci�n del derecho, aunque la existencia de tribunal unificador exige superar no pocos problemas, empezando por la cuesti�n de la legitimidad.

De todos modos, de materializarse, se tratar� de un paso que se dar� despu�s de haber transitado por etapas que a�n parecen lejanas.

En este sentido, es necesario recordar que los proyectos armonizadores tienen un prop�sito relativamente modesto: buscan un com�n denominador y no un marco exclusivo y excluyente. Buscan integrar �texto� y �contexto�.