I.-e) Similitudes y diferencias.

Es usual describir a un sistema jurídico presentándolo como un conjunto de esferas cada una de las cuales incluye dentro de sí esferas interiores, concéntricas. El círculo exterior representa las ideas más generales del sistema y los círculos internos representarían los conceptos más particulares. Para el observador, las similitudes y las diferencias entre las esferas dependerán del lugar desde donde se mire. Desde una óptica general, superficial o externa, las esferas pueden parecer relativamente similares pero en la medida que penetramos en las esferas, las distinciones entre los sistemas jurídicos se hacen más notorias.

Podemos decir que en sistemas que pertenecen a un tronco común (a la misma “familia”) las esferas exteriores serán similares entre sí y disímiles de aquellos sistemas que pertenecen a otra tradición jurídica. Por ejemplo, la idea de formación del contrato en todos aquellos sistemas que vienen del código francés es similar “oferta-aceptación-causa”. En cambio, para el common law esa esfera está delineada por el módulo “promesa-consideración”.

En cambio, si analizamos los círculos interiores, el cuadro es más complejo. Un alemán pensará en la oferta como una declaración que es en principio irrevocable, mientras que un inglés o un francés sostendrán que el principio es justamente el contrario: la revocabilidad de la oferta. La idea de revocabilidad de la oferta es similar en el derecho francés e inglés pero distinta en el derecho alemán donde la oferta fue definida en principio como irrevocable. Analizando detalles, podremos encontrar que círculos interiores de sistemas jurídicos cuyos círculos exteriores son disímiles tienen en determinados puntos instituciones muy similares. Asimismo podemos percibir que las esferas, sobre todo las esferas interiores no guardan una forma determinada. Están en relativo movimiento, van cambiando paulatinamente sus formas en la medida que incorporan ideas de otros sistemas, reforman institutos, etcétera. El derecho no es un fenómeno estático.

Además cada una de estas esferas está configurada por distintos elementos o “materiales”, que son los que constituyen el armazón jurídico: la ley, la jurisprudencia, las prácticas o los usos. Así, en determinados sistemas, la solución es consecuencia de la práctica judicial, mientras que en otros la solución es consecuencia de la actividad del legislador.

Parece bastante lógico concebir la armonización en términos de similitudes y el derecho comparado más en términos de diferencias. Comparar para ver lo que es distinto, armonizar sobre la base de lo similar entre sistemas. Sin embargo, desde los comienzos del derecho comparado moderno vemos que ambas actitudes se han ido intercambiando. En el pasado, el derecho comparado se concentró más en las diferencias, hoy, se basa en la similitud justamente como consecuencia de la necesidad de armonizar. Encontrar el común denominador facilitará, a aquellos que se dedican al comercio internacional, la elección del sistema jurídico más conveniente. Son muchas veces las diferencias, justamente, las que ayudan a ver qué es lo que las distintas culturas jurídicas tienen en común.

El armonizador busca delinear un perfil común que permita salvar las diferencias entre los sistemas jurídicos. He aquí que aquellos que se oponen a la armonización, señalan justamente que las diferencias entre los sistemas jurídicos son las que facilitan el intercambio. Frente a la idea de transacciones comerciales más rápidas y fáciles a causa de una homogeneidad normativa, se hace necesario entender que llevar distintos sistemas jurídicos a un régimen unificado implica costos. Si bien es verdad que distintos sistemas jurídicos dificultan las transacciones, también es verdad que esta diversidad facilita un cierto tipo de “competencia” entre los sistemas jurídicos, estimulando la mejora, incitando a los legisladores nacionales (a través del derecho comparado) a buscar soluciones mejores. Un mundo armonizado puede significar un anquilosamiento de los sistemas jurídicos y limitar las opciones con que los factores del comercio internacional pueden contar en sus negocios. Los inversores pueden elegir su sistema y el sistema nacional obligado a competir con otros sistemas va a buscar respuestas más eficientes.

Todas estas opiniones que sin duda pueden tener cierto grado de verdad no pueden borrar otras consideraciones, como por ejemplo que en cuanto los comerciantes tienen una base legal común se logra un tráfico más acelerado y eficiente. La comparación no está en contra de la eficiencia, sino por el contrario pretende dar una ley armonizada que sea eficiente pues combina adecuadamente las mejores soluciones de los distintos sistemas jurídicos.

Pero más aún, es necesario entender que el hecho de existir diferencias entre los sistemas jurídicos no asegura que se pueda elegir entre una solución intrínsecamente mejor que la otra. Aquellos que se oponen a la armonización, parecen imaginar las diferencias entre los sistemas, en términos de blanco y negro. Y esto no es así. Al comparar sistemas diversos, encontraremos similitudes o diferencias según observemos la letra de la ley (en sentido formal o material) o la solución a la que el jurista de tal o cual sistema llega frente al caso concreto. De esta manera, podemos distinguir cuatro posibilidades:

I.- Normativa similar- el mismo resultado:

Si dos o más sistemas tienen la misma ley y llegan al mismo resultado, la armonización es natural, obvia.

II.- Normativa similar – distinto resultado:

El problema es que, el mismo texto jurídico no asegura la misma solución. En este caso hay una distinción clara entre los sistemas, y en este caso la adopción de un texto armonizador significa que uno o más sistemas reemplacen la normativa vigente.

III.- Normativa diferente- el mismo resultado:

Aquí la armonización está en un estadio latente. Podemos ver que muchas veces se trata de diferencias semánticas, o de la construcción jurídica que se usa para llegar a la solución.

IV.- Normativa similar - distinto resultado:

Este caso incluye en realidad dos alternativas. Una es que dos o más sistemas jurídicos reconozcan un instituto, pero le otorguen un significado distinto. Esta es una situación bastante similar al caso II.

Pero hay otra posibilidad más compleja aún y es la que plantea una incógnita para la armonización. Es el supuesto donde las leyes son similares pero su aplicación es distinta. El artículo 1427 del Código italiano y el 1109 del Código francés se refieren a la anulabilidad del contrato por error, dolo o violencia. El texto es similar pero las consecuencias en cada uno de los países no siempre son coincidentes. Todos los sistemas establecen la ingratitud como causa de revocación de las donaciones, pero mientras que en algunos la ingratitud se aplica tanto a la promesa de donación como a la donación efectuada, hay otros en los cuales la revocación vale sólo para el caso de la promesa. Además, las circunstancias que constituyen ingratitud varían de una sociedad a otra.

Entonces surge la siguiente pregunta: si hoy tenemos sistemas que con la misma norma llegan a resultados distintos, ¿quién puede asegurar que la situación sea distinta después de la armonización? He aquí una de las incógnitas de la armonización, ya que la adopción de textos similares no asegura soluciones similares, en razón que en todo sistema la solución al caso concreto no es consecuencia de la ley, sino de la interpretación que se le da a la ley.

De aquí que para entender el sistema jurídico no baste con conocer la ley y sea necesario conocer la jurisprudencia. Es dable opinar que una misma ley no asegura el mismo derecho en diferentes latitudes y no habrá un derecho totalmente unificado si no hay una instancia judicial superior que unifique el derecho y probablemente la dinámica de la armonización lleve a plantear la necesidad de contar con jurisprudencia unificada.

En este sentido no está de más recordar la tarea que hoy realiza el Tribunal de la Comunidad Europea, que por intermedio de los preliminary rulings fija principios de validez general en el territorio de la Unión. Esto no significa que debamos entender la armonización en un sentido de unificación total del derecho, y que todo proceso de armonización deba contar como premisa con la existencia de un tribunal de casación. No debe dejarse de tener en cuenta que textos armonizadores, como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, no establecen un tribunal único.

Cuando la interpretación que un determinado tribunal le otorgue a un texto unificado sea muy distinta a la interpretación aceptada en otras jurisdicciones, esa diversidad puede ser considerada arbitraria o irrazonable. La idea de jurisprudencia unificada no debe ser descartada como uno de los pasos en el camino hacia una unificación del derecho, aunque la existencia de tribunal unificador exige superar no pocos problemas, empezando por la cuestión de la legitimidad.

De todos modos, de materializarse, se tratará de un paso que se dará después de haber transitado por etapas que aún parecen lejanas.

En este sentido, es necesario recordar que los proyectos armonizadores tienen un propósito relativamente modesto: buscan un común denominador y no un marco exclusivo y excluyente. Buscan integrar “texto” y “contexto”.