I.-f) Textualismo y contextualismo

Podemos definir al textualismo como un análisis basado en el texto jurídico, en la regla jurídica (rule of law) y como contextualismo al análisis basado en las distintas circunstancias políticas, económicas, etcétera que condicionan o influyen en la aplicación del texto.

En el estudio del derecho comparado vemos que se plantea una dialéctica entre lo que definiríamos como una actitud textualista frente a una actitud contextualista. La actitud contextualista puede ser vista como una reacción contra un seguimiento literal o excesivo apego a los textos legales, apego que hace que el derecho comparado muchas veces se perfile como “legislación comparada”, y la necesidad de evitar un excesivo formalismo ha hecho que busque una visión interdisciplinaria. Así, por ejemplo, Salleiles, Lambert o, en nuestra época, Sacco encuadran sus análisis desde un punto de vista sociológico; Gordley, Zimmermann o Stein han basado sus investigaciones en una visión histórica, haciendo hincapié en la evolución de los sistemas jurídicos y en una búsqueda de las raíces en el derecho romano. Sin duda influenciados por tendencias que vienen del derecho americano, vemos que el derecho comparado transita los senderos trazados por el ‘law and economics’, el análisis feminista del derecho y el critical legal studies, escuela según la cual el uso del derecho comparado debe ser un instrumento crítico, casi “subversivo”.

Se sostiene que lo mejor en este punto es evitar actitudes extremas. Un excesivo contextualismo puede hacer llegar a quitar el sentido a la comparación, tal como ocurre con la corriente denominada “post modernista”, que niega prácticamente el derecho comparado debido a que el derecho comparado prescinde —de acuerdo a esta concepción— de las particularidades que tiene cada sistema jurídico. El “postmodernista” se vuelca hacia un marco intelectual marcado por la búsqueda de un discurso alejado de lo abstracto, inclinado hacia los sentimientos, a lo fugaz, a lo local y entonces la comparación pierde importancia.

Aunque la doctrina mayoritaria no comparta este enfoque, sí se considera que el derecho comparado no puede ser entendido en un sentido puramente textualista. Un derecho comparado estrictamente textualista, o si se quiere legalista, puede sonar como algo vacío y carente de la suficiente perspectiva.

Los proyectos armonizadores son básicamente “textualistas”. Ese textualismo en la armonización no es simplemente una variable metodológica sino el resultado del trabajo obtenido; en el caso de la armonización, el producto es justamente el texto. Pero si bien el trabajo de la armonización se basa en una búsqueda de fórmulas de transición que no tienen por qué reflejar procesos históricos o pautas sociales o económicas, no plantea un textualismo que prescinde del contexto, sino que por el contrario es un textualismo que está destinado a apoyarse e integrarse en el contexto.

De aquí que el texto característico de los proyectos de armonización, recibe la forma de lo que se conoce como “soft law”, es decir expresado en normas cuyo contenido es “flexible”, no detallista, y su campo de aplicación no del todo preciso. Se trata de una normativa abierta, compuesta en gran medida por estándares o principios generales que deben ser en definitiva llenados o completados con las decisiones judiciales.

Tal como se señaló anteriormente, el hecho de que haya un texto único no resuelve las posibles divergencias con respecto a su interpretación. Y aquí entonces entra en juego lo “contextual”: el contexto legal y no menos importante, el contexto cultural, social y económico donde se vaya a aplicar la norma en cuestión. Un texto único no implica un derecho único. Tal es el caso de la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías que recibe diferentes interpretaciones. Un caso claro es el de la “buena fe”, fórmula que aparece en distintos sistemas jurídicos y es recogido por los distintos proyectos de armonización. La aceptación del principio no es tan problemática como sí lo es llegar a una interpretación uniforme. El uso de la buena fe en el common law es distinto del uso de la buena fe en el derecho continental, y entonces un juez alemán interpretará la idea de buena fe en forma distinta de la que lo interpreta un juez inglés o francés. Encontrar un común denominador en la buena fe no significa que haya forzosamente soluciones similares. Son dos dimensiones: la textual y la contextual, y el jurista local —y particularmente el juez— es en definitiva el puente entre ambas. La interpretación del texto —buena fe— dependerá del contexto en el que sea aplicado.

De aquí que este particular textualismo, el soft law, sea la mejor manera de superar las diferencias producto de los distintos contextos culturales, económicos, etcétera, que deben cohabitar bajo un mismo marco armonizador. Este tipo de legislación no debe ser entendida solamente como una reacción a una casuística excesiva que pretendiera regularlo todo, sino como el intento de crear un marco que permita combinar diferentes tradiciones jurídicas, cada una de las cuales está inserta en un contexto económico, cultural, etcétera. Los proyectos armonizadores se topan con la necesidad de adoptar una terminología que sea aceptable a distintas tradiciones jurídicas y evitan el uso de terminología que sea demasiado peculiar a tal o cual sistema jurídico.

La armonización busca “principios generales”, búsqueda que justamente se nutre de la metodología comparatista. En los sistemas nacionales, el recurso a los principios generales es sobre todo un recurso interpretativo destinado a solucionar los problemas de las lagunas del derecho. Para el juez nacional, la puerta que se abre hacia los principios generales lo lleva al área de la discreción judicial, que se aplicará de acuerdo a las circunstancias del caso y en la medida que no encuentre la solución en la legislación o en la analogía. En cambio, cuando el armonizador busca pautas generales, él busca encontrar la fórmula que pueda servir como común denominador a las culturas jurídicas que estudia.

La cuestión de formular la armonización —y la subsiguiente codificación— en forma de principios generales, puede llegar a darle a los textos armonizadores un contenido simbólico, más que normativo, ya que en definitiva la normatividad va a depender de la interpretación que se le dé, la cual puede variar de lugar a lugar. El consenso a lograr a través de principios generales puede desdibujar los objetivos de la armonización. La solución viene dada por un texto ecléctico que pretende ser un compromiso entre distintas tradiciones jurídicas. Muchas veces, la solución es una especie de trade off entre distintos sistemas. Tomemos, por ejemplo, el artículo 2.4 (2) de los Principios Unidroit. Allí vemos que la oferta irrevocable es reconocida a partir de una declaración unilateral siguiendo la fórmula del derecho italiano (y aceptada también en otros sistemas continentales), pero a renglón seguido vemos también el reliance de acuerdo al estilo del common law.

Teniendo en cuenta las diferencias entre las distintas soluciones jurídicas, el textualismo de la armonización no hará desaparecer la necesidad de investigar el contexto.