Título I. La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza

La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza – Finalidad y objetivos de la Ley Modelo.

a) Capítulo I: Disposiciones Generales – Calificaciones - Ámbito de aplicación material - Sistema adoptado: procedimientos principales y no principales – Tribunal o autoridad competente - Otras disposiciones generales.

b) Capítulo II: Reglas que rigen el acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado donde tramita el proceso concursal.

c) Capítulo III: Reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia y de las medidas otorgables en el país adoptante.

d) Capítulo IV: Cooperación entre tribunales y representantes locales y extranjeros –

e) Capítulo V: Procedimientos paralelos y reglas finales-

Ley Modelo de UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza:

Iniciando el análisis profundo de la Ley Modelo, recordemos que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, ha elaborado y aprobado por consenso una Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza de 1.997 que fue acompañada con una Guía para su incorporación al derecho interno de los Estados que la adopten.

Participaron de las deliberaciones de la Comisión y del Grupo de Trabajo sobre el derecho de la insolvencia, treinta y seis (36) Estados miembros de la Comisión, representantes de cuarenta (40) Estados en calidad de observadores y trece (13) organizaciones internacionales, entre ellas INSOL (International Association of Insolvency Practioners o Federación Internacional de Profesionales de Insolvencia). La Asamblea General de Naciones Unidas la aprobó por resolución 52/158 el 15 de diciembre de 1.997.

La Ley Modelo recoge las prácticas, en materia de insolvencia internacional, que caracterizan a los sistemas más modernos y eficientes de administración de las insolvencias internacionales, a la vez que respeta las diferencias que se dan de un derecho procesal interno a otro y sin pretender unificar el derecho sustantivo de la falencia, su régimen ofrece soluciones que pueden ser útiles a cualquier Estado que quiera dotar a su derecho concursal con una normativa moderna, equitativa y armonizada para resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza.

Al decir de la doctrina, constituye una propuesta realista alejada de las fantasías inalcanzables de la legislación sustantiva concursal unificada o de la universalidad o unidad concursal más allá de las fronteras nacionales, su realismo finca, sobre todo, en ofrecer soluciones modestas pero significativas y alcanzables, ya que pueden ser fácil y rápidamente adoptadas por todos los países, cualquiera fuese la orientación, objetivos y principios inspiradores de sus respectivos derechos internos sobre insolvencia.

Incorpora reglas hoy inexistentes en la mayoría de los países, incluida la Argentina, que permiten facilitar la coordinación rápida de los múltiples procesos concursales de reorganización localizados en diferentes países, con miras a maximizar el valor de las empresas, salvarlas y preservar empleos.

Como ya se explicó, otra ventaja es su flexibilidad inherente a toda ley modelo, que permite a cada Estado introducir modificaciones en el texto uniforme. Aunque, claro está no es deseable la abundancia de supresiones o modificaciones, ya que el menor número de cambios es lo que permite alcanzar el mayor grado de armonización internacional.

Finalidad y objetivos de la Ley Modelo:

Establece que la finalidad es la de crear mecanismos eficaces para la resolución de los casos de insolvencia transronteriza con mira a obtener los siguientes objetivos:

a) La cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes del Estado adoptante y de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de insolvencia transfronteriza.

b) Una mayor seguridad jurídica para el comercio y las inversiones.

c) Una administración equitativa y eficiente de las insolvencias transfronterizas, que proteja los intereses de todos los acreedores y de las demás partes interesadas, incluido el deudor.

d) La protección de los bienes del deudor, y la optimización de su valor, así como,

e) Facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras, a fin de proteger el capital invertido y de preservar el empleo.

La Ley Modelo está estructurada en un Preámbulo y en cinco capítulos:

Capitulo I.- Disposiciones generales; artículos 1 a 8 inclusive.

Capítulo II.- Reglas que rigen el acceso de los representantes y acreedores extranjeros a los tribunales del Estado donde tramita el proceso concursal; que comprende los artículos 9 a 14 inclusive.

Capítulo III.- Regulación del reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia y de las medidas –principalmente cautelares- otorgables en el país; desde el artículo 15 al 24 inclusive.

Capítulo IV.- Principios y formas de cooperación entre tribunales y representantes, locales y extranjeros; en los artículos 25, 26 y 27; y

Capítulo V.- Sistemas de coordinación de procedimientos paralelos de insolvencia de un mismo sujeto regulado desde el artículo 28 al 32 inclusive.

A continuación nos abocaremos a su detallado análisis.

I.- a) Capítulo I: Disposiciones generales: El capítulo primero trata, regula cuestiones relativas a calificaciones, el ámbito de aplicación de la Ley Modelo, el tribunal o autoridad competente, y otras disposiciones generales.

Calificaciones

Bajo el título de Definiciones se aborda una de las llamadas cuestiones propias del derecho internacional privado como lo es el de las “calificaciones” que reviste importancia a la hora de intentar, de iniciar un proceso de armonización legislativa. Así se efectúan las siguientes calificaciones autárquicas:

Procedimiento extranjero: es el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el de índole provisional, que se siga en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación.

En los términos de la Ley Modelo la quiebra y el concurso preventivo regulados en la ley Nº 24.522, serían considerados "procedimientos extranjeros", mientras que el acuerdo preventivo extrajudicial probablemente no entraría en esta categoría ya que los bienes y negocios del deudor no están sujetos a control o supervisión de un tribunal.

Procedimiento extranjero principal: se entenderá el procedimiento extranjero que se siga en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses, estableciendo además la presunción juris tantum de que el domicilio social del deudor o su residencia habitual (si es una persona natural) es el centro principal de sus intereses.

Procedimiento extranjero no principal: es el procedimiento extranjero, que no sea un procedimiento extranjero principal, que se siga en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento, que la propia convención define.

Establecimiento: todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes o servicios.

Representante extranjero: se entenderá la persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del procedimiento extranjero (artículo 2 inciso d).

En nuestro sistema, encuadraría en esta definición el síndico concursal, no así el comité provisorio de acreedores.

Tribunal extranjero: se entenderá la autoridad judicial o de otra índole que sea competente a los efectos del control o la supervisión de un procedimiento extranjero (artículo 2 inciso e).

Como ya expresáramos, el interés despertado sobre este tema y la importancia de las calificaciones radica o reside en que ellas son utilizadas para precisar los términos empleados en la norma jurídica lo que conduce a una interpretación y aplicación más armónica, contribuyéndose con ello a dar mayor seguridad jurídica.

Ámbito de Aplicación material

El campo de aplicación de la Ley Modelo comprende a los procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor ya sean judiciales o administrativos, aún de índole provisional, y en virtud de los cuales los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o supervisión del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación (artículo 2.a).

En consecuencia, entran en su ámbito de aplicación tanto los procedimientos colectivos obligatorios como los voluntarios, destinados a personas físicas, y/o jurídicas, comerciantes o no comerciantes, tanto tenga por fin la liquidación como la reorganización y ya sea que el deudor conserve sus poderes y administración sobre sus bienes o ya sea desapoderado de ellos.

El ámbito de aplicación se encuentra establecido en los siguientes supuestos:

- Cuando un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en el país que adopte la Ley Modelo, en relación con un procedimiento extranjero.

- Cuando se solicite asistencia en un Estado extranjero en relación con un procedimiento que se esté tramitando, en el país que adopte la Ley Modelo, con arreglo a las normas del derecho interno de éste relativas a la insolvencia.

- Toda vez que se estén tramitando simultáneamente y respecto de un mismo deudor un procedimiento extranjero y un procedimiento en el país que adopta la Ley Modelo, con arreglo a las norma de derecho interno de éste relativas a la insolvencia.

- Cuando los acreedores u otras personas interesadas, que estén en un Estado extranjero, tengan interés en solicitar la apertura de un procedimiento, o en participar en un procedimiento que se esté tramitando con arreglo a la legislación sobre insolvencia del país que adopte la Ley Modelo.

Como se observa del análisis en los distintos supuestos, se estaría conduciendo a la aplicación del derecho sustancial de un Estado que al haber adoptado la Ley Modelo, ha transformado su derecho material de insolvencia, y consecuentemente serán aplicables en lo relativo a cada caso las soluciones o prescripciones de dicha Ley Modelo convertidas ahora en derecho interno.

Sistema adoptado: procedimientos principales y no principales

La Ley Modelo adopta un sistema que podríamos calificar de intermedio o mixto, ya que prevé coexistencia de un procedimiento principal y procedimientos no principales.

El procedimiento principal tiene alcance universal y efectos extraterritoriales, pero se pueden incoar procedimientos no principales, paralelos, territoriales, locales en los Estados en donde haya bienes del deudor.

No obstante, todo Estado que adopte la Ley Modelo podrá limitar la apertura de procedimientos no principales a la existencia de un establecimiento. Se reduciría, de este modo, el número de procedimientos paralelos.

Ya hemos visto que la Ley Modelo define al procedimiento extranjero principal como aquél que se siga en el Estado donde el deudor tenga el “centro de sus intereses principales” (artículo 2.b).

El artículo 16, párrafo 3 establece que se presume iuris tantum que en el caso de las personas jurídicas es el lugar de su domicilio social y en el de las personas naturales es su residencia habitual. Por "procedimiento extranjero no principal" se entenderá un procedimiento extranjero, que no sea un procedimiento extranjero principal, que se siga en un Estado donde el deudor tenga un establecimiento (artículo 2.c) que es definido por el mismo artículo 2 inciso f como todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes o servicios.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal constituye prueba válida de que el deudor es insolvente a los efectos de apertura de un procedimiento no principal (artículo 31). Es decir se le asignan efectos extraterritoriales al reconocimiento o declaración de falencia efectuada en el procedimiento principal, lo que implica que no resultará necesario acreditar el estado de insolvencia en el Estado en donde pretenda abrirse un procedimiento secundario.

Los procedimientos que se desarrollen paralelamente deben estar coordinados (artículos 28, 29 y 30).

A fin de resguardar la paridad en los dividendos el artículo 32 establece una regla de pago para los procedimientos paralelos. Se dispone que sin perjuicio de los derechos de los titulares de créditos garantizados o de los derechos reales, un acreedor que haya percibido un cobro parcial respecto de su crédito en un procedimiento seguido en un Estado extranjero con arreglo a una norma relativa a la insolvencia no podrá percibir un nuevo dividendo por ese mismo crédito en un procedimiento de insolvencia que se siga con arreglo a la legislación interna sobre insolvencia respecto de ese mismo deudor, en tanto que el dividendo percibido por los demás acreedores de la misma categoría sea proporcionalmente inferior al cobro ya percibido por el acreedor. Esta norma tiende a salvar uno de los perjuicios o inconvenientes de la pluralidad de procedimientos abiertos.

Con la misma finalidad, la ley modelo que analizamos establece que cuando exista un sobrante en un procedimiento local no principal deberá transferirse al procedimiento principal.

Tribunal o autoridad competente

Como es lógico suponer, la Ley Modelo remite para la determinación de la autoridad estatal competente a la ley del Estado que la adoptó. Es decir que remite al derecho nacional la cuestión relativa a la competencia judicial o administrativa establecida en el territorio. Lo contrario, es decir, el establecimiento de un órgano único o uniforme con competencia para la tramitación de los procedimientos de insolvencia podría significar una modificación, alteración de la organización judicial (territorial y material) de cada Estado adoptante.

Así establece que el Estado que adopte la Ley Modelo identificará quien o quienes serán competentes para ejercer las funciones a las que se refiere la presente Ley relativas al reconocimiento de procedimientos extranjeros en materia de cooperación con tribunales extranjeros, como así también quien será la persona (o personas) con facultades para actuar en un Estado extranjero en representación de un procedimiento abierto conforme la Ley de insolvencia del Estado adoptante de la Ley Modelo, en la medida en que lo permita la ley extranjera aplicable.

Otras disposiciones generales

Jerarquía normativa:

El artículo 3 de la Ley Modelo establece, como no podía ser de otro modo la superioridad jerárquica del tratado internacional sobre la ley interna, dejando a salvo las obligaciones del Estado que adopte ese texto, ya que en caso de conflicto entre la Ley Modelo y un tratado u otra forma de acuerdo internacional “prevalecerán las disposiciones de ese tratado o acuerdo”.

Como primera simple observación a la norma en estudio cabe decir que ella permitiría adoptar las disposiciones de la Ley Modelo y mantener vigente los tratados internacionales celebrados sobre la materia, como por ejemplo los ya analizados Tratados de Montevideo de 1.889 y 1.940, o celebrar nuevos acuerdos. La simpleza de tal conclusión nos lleva a efectuar algunas otras apreciaciones.

Como ya lo hemos remarcado en varias oportunidades la Ley Modelo por la naturaleza que le es propia, tiene por finalidad ser adoptada por los Estados como norma de derecho interno, y no es ella misma una convención internacional. Por lo expuesto, en razón de la teoría monista con supremacía del derecho internacional resulta la jerarquía del tratado respecto de la ley interna. Ya hemos referido asimismo que en la República Argentina dicho criterio se encuentra adoptado por nuestra Constitución Nacional en los artículos 31 y 75 incisos 22 y 24, y ha sido objeto de aplicación en varios fallos resueltos por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por cuanto la disposición de la Ley Modelo no puede ser objeto de observación alguna.

Asimismo, la lectura inicial de esta norma nos recordó disposiciones en igual sentido que la UNCITRAL ha introducido en varias Convenciones Internacionales, como por ejemplo el artículo el artículo 90 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1.980.

El referido articulo 3, que puede tener sentido cuando entran en conflicto dos Convenciones Internacionales (dado su paridad o igualdad jerárquica), parecería carecer de finalidad (dado su obviedad) si el conflicto se producen entre normas de fuente convencional y normas de derecho interno (en este caso la Ley Modelo adoptada como tal por un Estado).

Podríamos suponer que la habitualidad metodológica en la incorporación de éste tipo de cláusulas por parte de dicha Comisión de las Naciones Unidas, ha provocado su incorporación sin fundamento en la Ley Modelo.

Sin embargo cabe la posibilidad que un Estado que adopte la Ley Modelo como derecho interno, no adscriba, no comulgue con la supremacía del derecho internacional, recobrando en estos casos trascendencia la disposición analizada, que le permitiría un positivo vuelco sobre el sistema monista con supremacía del derecho internacional por parte del país que adoptara su texto. No obstante ello, nos permitimos suponer que si la postura del Estado es sólida en un sentido contrario, podría suprimir el artículo 3 de la Ley Modelo, facultad que ella misma habilita.

Orden Público:

El orden público internacional constituye un freno al reconocimiento y aplicación del derecho extranjero cuando la solución a la que se arribe por su aplicación, conculque los principios fundamentales del ordenamiento del juez.

En este sentido la Ley Modelo establece que nada de lo dispuesto en ella impedirá que el tribunal se niegue a adoptar una medida en la Ley regulada, de ser esa medida manifiestamente contraria al orden público del Estado adoptante de la Ley Modelo.

La expresión “manifiestamente contrario” nos hace pensar en la intención de resaltar el carácter excepcional del orden público.

No obstante, cabe poner de manifiesto la deficiencia de incluir el término a definir o regular en la misma norma sin establecer un concepto independiente, en cuanto autoriza al Estado a dejar de lado la medida que sea “contraria al orden público”, sin establecer que normas o cuestiones constituyen la noción o concepto de orden público, por consiguiente permite, autoriza, conduce (o deja librado) a que dicho concepto sea establecido en cada caso concreto por el juez y por la aplicación de la lex fori.