I.- b) Jurisdicción competente en el derecho de fuente interna argentina

Las disposiciones referidas a la jurisdicción concursal se encuentran contenidas en el artículo 3 que expresa:

Artículo 3.- [Juez competente]. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:

1º) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.

2º) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere prevenido.

3º) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el artículo 2º- entiende el juez del lugar del domicilio.

4º) En caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.

5º) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

En las palabras de Kaller de Orchansky “esta norma reguladora de la competencia territorial, es idónea para resolver conflictos de jurisdicción internacional.”

Podemos sintetizar sus disposiciones en el siguiente cuadro.

A su turno el artículo 2 que regula respecto a quienes son los sujetos concursables contiene en su inciso 2 una disposición que con cierto matiz de estatuto real acepta, adopta el foro del patrimonio en los siguientes términos:

Artículo 2.- Sujetos comprendidos: Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.

Se consideran comprendidos:

1. ...

2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

Para este supuesto, como vimos, la ley de quiebras establece que el juez competente es el del lugar de la administración en el país o en su defecto, el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, conforme lo prescribe el artículo 3 inciso 5. Cabe destacar que este inciso no estaba en la ley Nº 19.551, sino que fue introducido por la reforma efectuada por la ley Nº 22.917 en 1.983. Como puede observarse esta disposición hace excepción al principio general según el cual el domicilio del deudor determina la jurisdicción competente en materia concursal, sin ser relevante la nacionalidad del deudor. Evidentemente en este supuesto no se podía elegir aquel punto de conexión. Por ende, el legislador optó por puntos de conexión subsidiarios que abarcan en general lugares en que un deudor con domicilio en el extranjero puede desarrollar sus actividades comerciales, industriales o de otra índole en nuestro país.

El artículo 3° inciso 5° debe complementarse con el artículo 2 inciso 2° del mismo cuerpo legal que dispone que pueden ser declarados en concurso los deudores domiciliados en el extranjero, respecto de los bienes existentes en el país. De esta manera se consagra el denominado foro del patrimonio que permite la apertura de un concurso en la Argentina por la sola existencia de bienes en el territorio de nuestro país. Este precepto es entonces una regla especial que requiere que se cumpla la exigencia de la existencia de bienes en el país para habilitar al juez argentino a que declare la quiebra.

La doctrina especializada se ha preguntado acerca del fundamento de la excepción introducida por el artículo 2° inciso 2°. En tal sentido de la Exposición de Motivos de la ley 19.551, resultaría que el objetivo del antiguo artículo 5° inciso 2° (hoy artículo 2° inciso 2°) es proteger los intereses de los acreedores nacionales. Asimismo, se ha afirmado que este precepto responde a un principio de soberanía estatal. Berçaitz por su parte sostiene que el propósito de la norma es posibilitar la igualitaria liquidación de tales bienes a favor de los créditos que son exigibles en el país .

Asimismo, esa norma ha suscitado controversias en la doctrina, acerca del carácter superfluo o no de la misma.

Para autores como Quintana Ferreyra su inclusión no es innecesaria ya que tiene su justificación en el supuesto de concursos abiertos en el extranjero reivindicando la soberanía argentina respecto de los bienes radicados en la República Argentina. En efecto, el autor afirma que el primer párrafo del artículo 4° no modifica, sino que complementa el artículo 2° y constituye su fundamento. En cambio, Cámara sostuvo al respecto que la mención es superflua en tanto está comprendida en el encabezado del mismo artículo 2° que no discrimina entre sociedades o comerciantes domiciliados en el país o en el extranjero.

Ahora bien, el artículo 2° inciso 2° consagra un "foro de patrimonio" por el cual no interesa que el deudor domiciliado en el extranjero tenga agencia o sucursal en la República, simplemente basta con que posea "bienes existentes en el país”.

La aceptación o adopción del foro del patrimonio lleva implícito, conduce a la adopción o aceptación de una postura territorialista en materia de quiebras o insolvencia internacional.

Implica la posibilidad –o exigencia- de abrir, iniciar, instar, tantos pedidos de quiebra o trámites concursales independientes como bienes del deudor existen en distintos territorios nacionales.

Tendrán competencia –concurrente- para entender en dichos procesos todos los jueces del Estado en donde el deudor concursado posea bienes.

Es en este punto donde corresponde efectuar algunos interrogantes: ¿Con esta amplitud debe leerse, e interpretarse el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Ley de Concursos y Quiebras? ¿Es compatible la adopción del sistema de la territorialidad del concurso internacional, con el reconocimiento (extraterritorial) de la declaración del concurso en el extranjero, como causal de apertura del concurso en el país que se establece en el artículo 4 de dicha ley? ¿Puede un sistema jurídico adoptar ambos criterios y mantener coherencia y armonía en sus disposiciones? ¿Cuál es la regla y cuál la excepción? ¿Existe algún límite, o en alguna medida cierto condicionamiento para la habilitación del foro del patrimonio?

Otra pregunta que debemos hacernos a esta altura del análisis propuesto es qué se comprende por esta expresión o requisito “de bienes existentes en el país”. Aquí entra a jugar nuevamente un tema de importancia para el derecho internacional privado como son las "calificaciones".

Así, tal como afirma, Boggiano, cuando el artículo 2° alude a "bienes" del deudor, debemos remitirnos a lo que expresa el Código Civil al respecto, por aplicación de la lex fori. De esta manera la definición de bienes en nuestro derecho se halla en el artículo 2312 del Código Civil , según el cual son las cosas (artículo 2311CC) y los objetos inmateriales susceptibles de valor. Quedan entonces comprendidos las cosas muebles e inmuebles, los derechos creditorios y los derechos reales, los derechos intelectuales como las patentes de invención, las marcas, los dibujos, los diseños industriales, los modelos de utilidad, entre otros. En cambio estarían excluidos los derechos extra-patrimoniales, en virtud del artículo 108 de la Ley de Concursos y Quiebras.

En este sentido se pronunció la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial in re Transportadora Coral S.A. s/ concurso preventivo del 9 de diciembre de 1.992 : "Los términos empleados por las normas atributivas de jurisdicción internacional deben calificarse a tenor de la lex fori. De allí que debe remitirse el concepto que respecto de los bienes establece el artículo 2312 del Código Civil con las distinciones pertinentes en orden al carácter de los mismos".

Acerca de los bienes situados en el territorio argentino, no sería necesario acreditar, según sostiene Alegría, que los bienes en cuestión constituyen un establecimiento, independiente o no, ni la importancia relativa que tengan con relación al patrimonio total.

El otro interrogante acerca de la expresión que analizamos es qué significa "existentes". Para responder al mismo, se debe tener en cuenta la situación física del bien. En esta inteligencia, Boggiano manifiesta que en relación con los inmuebles situados en la Argentina, no existen dificultades ya que resulta aplicable el artículo 10 del Código Civil. En efecto, las dudas que pudieran suscitarse en torno del carácter mueble o inmueble por aplicación de la lex rei sitae, se disipa. En cambio, más dudoso resulta la aplicación del artículo 11 de dicho cuerpo legal en materia de bienes muebles. En este sentido Boggiano se pregunta si las mercaderías que se tienen en el país para ser transportadas o vendidas están regidas, sometidas para su calificación al derecho del domicilio del dueño, es decir si el derecho del domicilio del dueño de las mercaderías es el que decide si el lugar de radicación de ellas está en la Argentina o en el extranjero. Responde negativamente fundándose en que a los conceptos que contienen las normas de jurisdicción internacional se los califica según la ley del juez. Por ende, el derecho argentino determina si los bienes muebles son o no existentes en el país.

Respecto de los bienes inmateriales, la condición de existencia en el país depende de cada caso. Si se trata de un bien registrable, será localizado en el lugar de registro. En cambio, si se trata de créditos se considerarán localizados en el sitio en que debe cumplírselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria útil que proteja su cumplimiento.

Otro aspecto que ha suscitado un profundo debate consiste en las consecuencias de aquellos casos en que existan bienes ubicados en la Argentina, pertenecientes al deudor fallido domiciliado en el extranjero, pero no existan acreedores locales, es decir acreedores cuyos créditos sean pagaderos en la Argentina. Al respecto, Rouillon entiende que este deudor no podría ser declarado en quiebra en la Argentina, ya que "la regla de competencia del artículo 2° inciso 2° de la LCQ debe interpretarse que exige la simultánea existencia de bienes en el país y, a la vez, acreedores "locales" (...). Es cierto que el artículo 2°, inciso 2° de la LCQ sólo alude a la existencia de bienes en el país, pero si tal presupuesto se diera sin acreedores "locales", no se configuraría el interés tutelable por la ley argentina para declarar la quiebra en el país. Esa disposición legal excepcional está concebida para proteger a los acreedores cuyos créditos son exigibles en la Argentina y que no podrían obtener aquí la declaración de quiebra de su deudor domiciliado en el extranjero pese a la existencia de bienes en el país, si no se afirmara la jurisdicción internacional argentina en dicho supuesto". En el caso en que este deudor careciera de deudas exigibles en la Argentina, el autor concluye que "la sola existencia de bienes en ésta es insuficiente para sostener la competencia del juez argentino". En tales supuestos Rouillon sostiene que los bienes en el país deberían ser entregados al concurso extranjero íntegramente cuando se solicitara. En relación con este último aspecto, Kaller de Orchanscky ha entendido que la solución es idéntica a la del supuesto en que habiendo sido satisfechos los créditos locales quedare un sobrante. La autora afirma que en la práctica es igual que no existan créditos locales porque nunca los hubo o porque, habiendo existido, ya han sido pagados. En definitiva, como no existirían créditos locales para tutelar, los bienes existentes en el país serían tratados como remanentes de un juicio de quiebra local.

Una opinión encontrada a la expuesta por Rouillon, es sustentada por Lorente , quien critica la sentencia que analiza en cuanto sostiene que: "no se discute que únicamente pueden solicitar el concurso aquellos cuyo créditos deben hacerse efectivos en el país; consecuentemente no pueden hacerlo quienes deben ser pagados en el extranjero, sea el lugar de pago o no el de la sede; sin interesar la nacionalidad ni el domicilio". Por el contrario, el autor sostiene que para hacer viable un pedido de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero no siempre es necesaria la existencia simultánea de los dos recaudos establecidos en el primer párrafo del artículo 4° y en el artículo 2° inciso 2° de la LCQ, ya que si existen bienes del accionado en el país, cualquier acreedor (local o extranjero) puede pedir la apertura de un concurso en el país. En efecto, la limitación respecto de la legitimación para pedir la quiebra de un deudor extranjero establecida en el artículo 4° sólo se refiere al caso en que el acreedor local puede pedir la quiebra de su deudor sin la necesidad de acreditar algunos extremos, en particular el estado de cesación de pagos del deudor, con fundamento en que el demandado ya tiene abierto un concurso en el extranjero.

En lo que concierne a los efectos de esta clase de quiebras, la doctrina especializada entiende que son limitados ya que son meramente territoriales, y no afectan al status personae del deudor, quien no puede ser inhabilitado por el juez argentino. En definitiva, se trata de una liquidación para la distribución del activo, de acuerdo a las prioridades del derecho argentino concursal.

Finalmente, la doctrina suele analizar la vinculación entre el artículo 2° inciso 2° y el artículo 4° de la LCQ, por resultar ello fundamental para comprender la coherencia de nuestro sistema concursal. En esta inteligencia, Boggiano ha sostenido que, en tanto que respecto de los bienes existentes en el país, queda habilitada la jurisdicción argentina sin invadir la jurisdicción de tribunales extranjeros respecto de bienes ubicados en el exterior, se materializa la posibilidad de la pluralidad de juicios, prevista en el artículo 4° LCQ, en virtud del foro del patrimonio. Es decir, la jurisdicción internacional argentina fundada en la existencia de bienes en el territorio argentino de un deudor domiciliado en el extranjero no es exclusiva. En efecto los jueces del domicilio o de la sede social del deudor tienen competencia concurrente. De este modo, el concurso declarado en el extranjero no podrá ser invocado en la República para disputar los derechos de los acreedores locales sobre los bienes ubicados en la Argentina, ni podrá ser invocado para anular los actos celebrados en el país por el deudor (artículo 4°, primer párrafo, segunda frase). Pero, la declaración de concurso o de quiebra por parte del juez del domicilio extranjero del deudor será causal de apertura del concurso argentino, respecto de los bienes existentes en nuestro país a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina (artículo 4°, primer párrafo, primera frase). Es decir no será necesario acreditar el estado de insolvencia. Sin embargo la quiebra declarada en la Argentina será obligatoriamente territorial ya que, como dijimos, se limita a la liquidación del activo existente en el territorio nacional.

Puede pensarse, y ello sin pretender sostener a ultranza los principios de la dogmática jurídica que investiría de características especiales al legislador, que no podemos considerar que las disposiciones del inciso 2 del artículo 2 sean superfluas, como así tampoco que su principal fundamento lo constituya el principio de la soberanía estatal. Dentro de esta línea de pensamiento puede concluirse necesariamente que el artículo 3° inciso 5° deba complementarse con el artículo 2 inciso 2° que dispone que pueden ser declarados en concurso los deudores domiciliados en el extranjero, respecto de los bienes existentes en el país, consagrando así, el denominado foro del patrimonio que permite la apertura de un concurso en la Argentina por la sola existencia de bienes en el territorio de nuestro país. Es más, encontramos sólidos fundamentos para considerar que no se trata de normas tendientes a completar las disposiciones del artículo 4 sino antes bien cada una de estas disposiciones, contemplan situaciones distintas, aunque, como es lógico suponer, deben ser interpretadas de manera armónica y dentro del contexto jurídico.

La cuestión de los concursos y quiebras internacionales, de personas cuya actividad excede el ámbito nacional, sea por poseer un patrimonio internacionalmente disperso, o domicilio en el exterior, se encuentra en especial regulada por el artículo 4 de la LCQ. Este no es un tema más que deba tenerse en cuenta sólo al momento de solicitarse la apertura en el país de un concurso, sin acreditar el estado de cesación de pago, y con la sola sentencia de quiebra emanada de autoridad judicial extranjera. Por el contrario, con el criterio establecido en este artículo 4 debe analizarse e interpretarse el resto de las disposiciones referidas a insolvencia internacional, ya que en él se adopta, se asienta el principio extraterritorial o de la universalidad de la quiebra.

Es imposible sostener entonces que con la misma fuerza la ley reconoce, sin más el foro del patrimonio, que es una clara expresión del sistema territorialista.

El juez competente en el ámbito internacional para la ley argentina es siempre el del domicilio o establecimiento del deudor, ante el cual deberá instarse el procedimiento (principal) de insolvencia. A su turno el procedimiento puede tramitar por juicio único o juicios plurales.

Pero si bien nuestro ordenamiento adopta el sistema de la extraterritorialidad, con ciertas limitaciones por cierto, contiene disposiciones para atender aquellas situaciones de insolvencia que nos vinculen con otros ordenamientos jurídicos que recepten el criterio territorialista contemplando la situación del deudor que teniendo su establecimiento o domicilio en el exterior, no se encuentra en quiebra en dicha jurisdicción, y por lo tanto, sin proceso concursal que permita participar a los acreedores locales, es decir aquellos cuyos créditos sean pagaderos en el país , o bien porque la quiebra extranjera excluya a los acreedores con lugar de pago en la Argentina, o porque como consecuencia del criterio territorialista adoptado por aquel país, la masa concursal del procedimiento extranjero solo esté formada por los bienes sitos en su territorio.

En estos supuestos se concede competencia –a través de la utilización de puntos de conexión subsidiarios- a los jueces del lugar de la administración, establecimiento o explotación o actividad principal en el país, (conforme artículo 3, inciso 5).

Quizás haya que compartir el pensamiento de Rouillon, cuando afirma que debe entenderse que "la regla de competencia del artículo 2° inciso 2° de la LCQ exige la simultánea existencia de bienes en el país y, a la vez, acreedores "locales" (...)”, ya que si la existencia de bienes en el país se diera sin acreedores "locales", no se configuraría el interés tutelable por la ley argentina para declarar la quiebra en el país.

Es en los supuestos en que la pluralidad de concursos, bien es impuesta por la aplicación extraterrirorial de una sentencia de quiebra extranjera; o por la imposibilidad de abrir el concurso en el domicilio o establecimiento (extranjero) del deudor o empresa allí solvente por la adopción del principio territorialista de la legislación extranjera, que cobra fuerza el foro del patrimonio (artículo 2, inciso 2) y en la medida de la existencia de un interés tutelable. En el caso que este deudor careciera de deudas exigibles en la Argentina, la sola existencia de bienes en ésta es insuficiente para sostener la competencia del juez argentino.

Puede pensarse que quizás el único supuesto en el que revestiría interés práctico el decreto de una quiebra de esta clase sería con el fin de extender la quiebra a la casa matriz de la sucursal argentina o bien para generar la responsabilidad de terceros no insolventes. En estos supuestos no sería presupuesto el estado de insolvencia del sujeto al que se le decreta la quiebra por extensión. Sin embargo, en nuestro ordenamiento concursal si bien existen normas vinculadas a la extensión de la quiebra y a los grupos económicos, ellas no están dirigidas en particular hacia los casos de insolvencia internacional. Por otra parte, los efectos de la declaración de la quiebra por extensión por parte de los jueces argentinos en el extranjero, dependerán de la legislación en la materia de este país.

También puede pensarse que esta interpretación del criterio atributivo de jurisdicción internacional es la contrapartida por un lado de la existencia de derechos estaduales que mantienen la pluralidad y por el otro que no hay alternativa debido a que el artículo 4 de la LCQ no contempla todas las posibilidades que pueden presentarse en la materia hasta abrir el mentado foro del patrimonio aunque no haya acreedores interesados en ello.

A continuación efectuaremos el análisis de distintos fallos que dan cuenta de la evolución sufrida por la legislación nacional y la interpretación que de ella han efectuado nuestros tribunales.

Jurisprudencia:

Caso: Panair do Brasil, S.A. quiebra, (exhorto del Brasil)

Si bien al momento de pronunciarse el fallo en análisis (1.975), se encontraba en vigor la ley Nº 19.551; debe recordarse que al momento de producirse los hechos se encontraba vigente la ley Nº 11.719 que contemplaba la cuestión de las quiebras extranjeras en el reiteradamente mencionado artículo 7, resultando por lo tanto, aplicables sus disposiciones.

Con un claro y marcado criterio territorialista disponía que la declaración de quiebra pronunciada en país extranjero, no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles los derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes en el territorio nacional, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Consignaba igualmente que declarada la quiebra en la República, si la misma persona o sociedad estuviese concursada en el extranjero, no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al otro concurso, sino para el caso, en que pagados íntegramente los acreedores existentes en la República, resultase un sobrante.

Cabe recordar asimismo, que la aplicación del derecho argentino de fuente interna, surge ante la falta de norma convencional sobre concursos y quiebras que nos vinculara con la República Federativa del Brasil, carencia que aún subsiste.

Hechos:

Decretada en Brasil la quiebra de la empresa Panair do Brasil S.A., el juez interviniente del Juzgado de Derecho de la Sexta Jurisdicción en lo Civil de la ciudad de Río de Janeiro, exhortó al juez argentino el auxilio procesal para la liquidación de los bienes de la masa de la quiebra sitos en la Argentina, haciéndole saber que el Dr. Manuel Gonzalo Graña Etcheverry había sido designado por el síndico de la quiebra brasileña, para actuar en su nombre y representación en la República Argentina.

El juez argentino, considerando la inoponibilidad de la quiebra pronunciada en el país extranjero respecto de los acreedores de la fallida en la República, resolvió de conformidad con artículo 7º de la ley Nº 11.719, anunciar el día y hora del sorteo del síndico que deberá intervenir en autos, emplazando a los acreedores para que en el término de treinta (30) días, presenten ante el síndico los títulos justificativos de sus créditos, fijando audiencia para que los acreedores concurran a la junta para la verificación y graduación de créditos, mandando clausurar el local de Panair do Brasil en el país e inventariar los bienes.

Este proceder fue confirmado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, y posteriormente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fundamento en la inoponibilidad de la quiebra pronunciada en el país extranjero respecto de los acreedores que la fallida tenga en el territorio de la República.

El Dr. Graña Etcheverry -representante de la sindicatura brasileña, impugnó el único crédito verificado a favor de la Dirección Nacional de Recaudación Previsional ($ 90.679,96.-), formándose el respectivo incidente.

No obstante ello, posteriormente se presenta y consigna la suma de $ 200.000 consintiendo en que se libre cheque a favor de la citada Dirección, quien desiste del incidente de impugnación y expresamente acepta que el crédito quede firme en la suma establecida por la sindicatura y verificada por el juzgado.-

En este estado de cosas se presenta el Dr. Jorge Osvaldo Azpiri, acompañando boleta de depósito por la suma del crédito verificado, dando en pago (con subrogación de los derechos de la acreedora) y solicitando se designe al síndico como liquidador, se impulse la liquidación y se resuelva el decreto de quiebra.

Graña Etcheverry se opone al pago con subrogación, se corre traslado al Dr. Azpiri de la oposición planteada quien contesta en base a los siguientes argumentos:

1) En virtud a la pluralidad de la quiebra, ningún acreedor nacional puede ser desinteresado sino a través de la liquidación de los bienes sitos en el país.

2) Que el Dr. Graña Etcheverry no está autorizado a realizar pagos a los acreedores nacionales pues su mandato no puede hacerse valer en la República.

3) Que encontrándose desapoderada de los bienes, la fallida no pueda realizar otros actos que no sean de control de la liquidación de sus bienes.

4) Que el pago realizado por Graña Etcheverry era condicionado, por lo que debe admitirse su posterior pago con subrogación.

Fundamentos del fallo de Primera Instancia:

Se pone de relieve que el artículo 7 de la ley Nº 11.719 impidió que la sentencia de quiebra dictada por el juez brasileño tuviera eficacia extraterritorial en la Argentina a los efectos que el representante designado en el país por el síndico brasileño actuara ejerciendo la sindicatura sobre la masa local.

Precisamente por la carencia de efectos extraterritoriales de la sentencia brasileña no pesa sobre la fallida en Brasil, interdicción alguna de pagar a sus acreedores en la Argentina.

Es decir que puede pagar sus deudas en el país en base a la estricta territorialidad de la sentencia de quiebra extranjera.

Que ello no implica, sin embargo desconocer la validez y eficacia en el territorio brasileño en que fuera declarada. Por el contrario, reconocida la quiebra en el extranjero de Panair do Brasil, se desprende la consecuencia de reconocer también a su representante allí designado, es decir la sindicatura brasileña.

En cuanto a las facultades de pagar conferidas al síndico, el contenido de los mandatos es válido con arreglo al derecho del lugar de cumplimiento de los mismos de conformidad con el artículo 1.209 del Código Civil , situándose en Buenos Aires tanto el domicilio del apoderado como el lugar de pago.

Por ello queda admitida a la fallida brasileña la facultad de pagar en nuestro país, y nada obsta a reconocer la misma facultad a los representantes designados directa o indirectamente por la sindicatura extranjera.

Como puede observarse, el juez actuante aclara que la facultad de pagar debe admitirse precisamente porque la quiebra brasileña es inoponible a los acreedores locales, resalta su carácter territorial.

No es la quiebra brasileña la que se extraterritorializa en el país sino la representación de la fallida brasileña, que se ejercita en la Argentina para realizar un acto jurídico como el pago, válido según el derecho argentino por la inexistencia de quiebra del deudor en la República.

Pago Condicionado:

En referencia al argumento del pago condicionado el juez advierte que la condición se cumplió pues la Dirección Nacional de Previsión insistió en el cobro de su crédito, insistencia que habría sido la condición del pago, y una vez cumplida la condición los efectos del pago se retrotraen a la fecha en que el mismo se hizo efectivo.

En virtud a estas consideraciones el juez de primera instancia, Dr. Antonio Boggiano rechaza la petición con costas.

El Dr. Azpiri apeló esta decisión.

Dictamen del fiscal de Cámara:

Como se advierte, son dos las cuestiones fundamentales a debatir en estos autos, una de ellas referida a si el pago efectuado por el tercero, es hábil para subrogarlo en los derechos del único acreedor existente en juicio, la otra respecto a si pudo la sociedad declarada la fallida en Brasil, pagar válidamente a ese único acreedor evitando con ello la liquidación de sus bienes en el país. Esto último implica la consideración de los distintos criterios respecto a la territorialidad o extraterritorialidad de la quiebra.

Sostiene el fiscal de Cámara dr. Guillermo Céspedes, que en razón de la retroactividad del pago efectuado por el representante de la sindicatura brasileña, el posterior pago efectuado por el Dr. Azpiri carece de fundamento porque pretende pagar un crédito ya extinguido con anterioridad.

Respecto al pago por subrogación, tampoco considera que se encuentren cumplidos los presupuestos del inciso 3º del artículo 768 del código civil , en virtud que la deudora –por intermedio de su representante necesario- ha expresado su oposición expresa.

El apelante Dr. Azpiri había sostenido que la única forma de desinteresar a los acreedores argentinos es mediante la liquidación de los bienes existentes en el país por haberse seguido el procedimiento de la quiebra, lo que produjo el desapoderamiento de la fallida y su imposibilidad de pagar.

Asimismo sostiene que “las merituaciones que formula el apelante en su memorial... se fundamentan en un apego ritual a los procedimientos de liquidación de la masa activa de la fallida establecida en la ley concursal, cuando en realidad no existe sentencia de quiebra dictada por un tribunal argentino que autorizara la aplicación de esas disposiciones legales...”.

Por estas consideraciones, el agente fiscal vierte su opinión en el sentido de confirmar la resolución de primera instancia examinada.

Segunda Instancia:

El Tribunal integrado, por los magistrados Atilio Alterini, Eduardo Guzmán, analiza en primer orden si el representante de la sindicatura brasileña pudo válidamente extinguir e único crédito existente en el país.

Al respecto afirma que en autos no media sentencia de quiebra en virtud que la finalidad perseguida con el procedimiento local ha sido la designación de un síndico por el tribunal argentino impidiendo de esta manera que tuviera efectos extraterritoriales la designación efectuada por el juez de la quiebra radicada en el Brasil. Pero de ello no se sigue que Panair do Brasil se halle en quiebra en la República Argentina. Asimismo reitera que la declarada en el extranjero no se extraterritorializa (artículo 7 ley Nº 11.719).

El tribunal refiere a su turno que la conclusión de la quiebra puede producirse por modo distinto de la liquidación de los bienes, ello así en cuanto el artículo 229 de la ley Nº 19.551 dispone que debe declararse la conclusión de la quiebra cuando se agrega al expediente carta de pago de todos los acreedores, lo que implica que el fallido pudo válidamente extinguir las obligaciones.

Por ello el fallido que pagare a su único acreedor y éste lo aceptare acordando carta de pago produciría la conclusión de la quiebra sin liquidar los bienes.

En referencia a la validez del mandato, desestima el planteo de nulidad ya que en la Argentina no media sentencia de quiebra y aunque la hubiera, como ya se dijo, no obstaría a que el fallido obtuviera carta de pago.

Más aún en el supuesto que el pago hubiera sido inválido, para que el tercero tenga derecho de pagar debe tratarse de un tercero interesado (quien no siendo deudor puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda).

Para que opere la subrogación pretendida, mediando expresa oposición del deudor, es necesario que se trate de un tercero interesado en los alcances del artículo 768 inciso 1º, 2º, 4º, y 5º del Código Civil, o de un tercero que no siendo interesado pague con conocimiento o ignorancia del deudor (artículo 768 inciso 3º).

El tercero no ha demostrado, ni manifestado ningún interés propio en efectuar el pago, y al no haber demostrado tampoco estar comprendido en ninguno de los supuestos de tercero interesado, y como tal estar legitimado para pagar, o al menos contar con el asentimiento del deudor, su depósito carece de la eficacia que pretende darle.

Fallo de Cámara:

Por ello, de conformidad con el dictamen del Fiscal de Cámara, se resuelve confirmar en todas sus partes la sentencia recurrida. Con costas.

Corte Suprema de Justicia de la Nación:

Contra dicha sentencia se planteó recurso extraordinario que fue resuelto por nuestra Corte Suprema con fecha 5 de julio de 1.972.

Luego de destacar que en autos no resulta aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1.940, que no fue ratificado por Brasil, y que la normas contenidas en el acuerdo celebrado con dicha Nación para ejecución de cartas rogatorias no abonan, explícita ni implícitamente, la pretensión del apelante de hacerse cargo de las funciones correspondientes al síndico designado en autos, decide dejar “claramente establecido que dentro de nuestro ordenamiento jurídico el síndico de una quiebra inviste el carácter de funcionario; por donde resulta que de ninguna manera podría aceptarse, sin menoscabo del orden público interno, salvo expresa disposición pactada en contrario- que un nombramiento emanado de un tribunal extranjero pueda privar a un juez argentino de la atribución que le confieren las leyes argentinas en dicha materia.”

Con estos fundamentos se confirma la sentencia de Cámara por los dres. Roberto Chute, Marco Risolía, Luis Cabral y Margarita Argúas.

Conclusión del fallo:

Como puede observarse las cuestiones debatidas en el presente rondan, se mueven alrededor de una cuestión primordial que es la consideración del carácter territorial o extraterritorial de la declaración de quiebra ocurrida en el extranjero.

Eran claros los términos del entonces vigente artículo 7 de la ley Nº 11.719, en la adopción del criterio territorialista de la insolvencia internacional.

Por cuanto, más allá del error en el que incurre la Corte al considerar la cuestión como contraria al orden público interno, nada cabe observar a las consideraciones expuestas por los jueces intervinientes en las distintas instancias, ni a los dictámenes fiscales.

La falta de casos como el presente, en los que se debata la autoridad, la naturaleza de la actuación de los representantes, síndicos y funcionarios de procesos extranjeros ha llevado a alguna doctrina a señalar “no ha habido más casos en los que síndicos extranjeros hayan intentado actual en tal carácter ante los jueces argentinos, de manera que es posible concluir que el fallo “Panair do Brasil” ha sido un eficaz impedimento para ello.”

Pero el lector de hoy debe estar advertido que mucho agua ha corrido bajo el puente en el tema de la insolvencia transfronteriza.

Ello no solo en la evolución legislativa ocurrida, y ya reseñada; sino asimismo en la interpretación que la doctrina efectúa al actual y extenso artículo 4 de la ley Nº 24.522 – el cual no ha variado su redacción en las posteriores modificaciones, que contempla y regula cuestiones tales como los concursos declarados en el extranjero, la pluralidad de concursos, la reciprocidad, y la paridad de dividendos.

Caso: "Proberan International Corp. S.A. s/ pedido de quiebra por: Braticevich, Jorge” resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial el 13 de abril de 2.000.

Los hechos del caso:

Proberan S.A., sociedad constituida en la República de Panamá, decidió establecer una sucursal en la Ciudad de Buenos Aires, República Argentina. En el Acta en la que consta tal decisión figura que le fue asignado "cierto capital" y se le designó un representante con poder y mandato suficientes para actuar al frente de tal sucursal, y en estos términos fue registrada en la Inspección General de Justicia.

Encontrándose en cesación de pagos, un acreedor local de Proberan S.A solicitó su quiebra ante los tribunales de primera instancia en lo comercial del la República Argentina.

Decisión de primera instancia:

El juez de primera instancia en lo comercial ordenó ciertas medidas tendientes a comprobar la existencia de bienes de la presunta fallida en el territorio argentino. Ante el resultado infructuoso de las mismas, el magistrado decidió rechazar el pedido de quiebra. Para ello, se fundó en el artículo 2° inciso 2° de la ley Nº 24.522 en cuanto dispone que esta normativa comprende, incumbe a "los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes existentes en el país. Consideró así, que la supuesta deudora no era uno de los sujetos comprendidos en la legislación concursal. Calificó de "improponible" el pedido de quiebra atento a la inexistencia de bienes en el país. Añadió que sería "ocioso" decretar la quiebra de un sujeto que carece de bienes en la Argentina. Por otra parte, en caso de proceder en contrario y aceptar la competencia, no podría cumplirse con lo dispuesto en el artículo 88 inciso 9° según el cual el decreto de falencia debe disponer la realización de los bienes del deudor.

Así el inciso 9 del artículo 88 de la Ley de Concursos y Quiebras dispone:

Artículo 88.- Contenido: La sentencia debe contener:

.......

9) Orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quien efectuará las enajenaciones.

Decisión de segunda instancia:

La peticionaria apeló el rechazo del pedido de quiebra. En primer lugar, la sala D, integrada por Carlos Rotman y Felipe Cuartero, de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, consideró que los jueces argentinos en principio son competentes para conocer en un pedido de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, en virtud del artículo 3° inciso 5°, resultando, en consecuencia competente el juez del lugar de la administración en el país, en el caso, la sucursal, sin perjuicio de los efectos de tal quiebra en el extranjero. Luego, el tribunal analizó el artículo 2° inciso 2° de la ley concursal argentina, que establece quienes son susceptibles de concursarse, a la luz de la opinión de destacados especialistas en la materia como asimismo de precedentes jurisprudenciales. Y llegó a la conclusión de que dicha norma puede ser considerada: "a) una disposición superflua, o bien, b) una norma complementaria de la del artículo 4°, que en el caso de pluralidad de concursos en el ámbito internacional, preserva la jurisdicción del juez argentino respecto de los bienes ubicados en el territorio nacional".

En el primer caso, la quiebra, sin dudas, podría ser decretada aún no existiendo bienes en el país. Y en segundo supuesto, también ello es posible pues "la previsión legal no introduce un nuevo requisito sustancial para la concursabilidad de un sujeto, sino que delimita y preserva el ámbito territorial de la actuación del juez argentino (...)".

La Sala adhiere a este último criterio.

Asimismo, el Tribunal de alzada entiende que no es "ocioso" decretar la quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero sin bienes en el país pues "el desapoderamiento, la incautación y la ulterior liquidación de los bienes son, por cierto, actos propios y naturales en un proceso de quiebra, mas ninguna norma los erige en "conditio sine qua non" de la falencia." De lo contrario, estarían prohibidas las quiebras sin activo, lo cual motivaría que el deudor que se hallare en la peor situación imaginable, es decir sin ningún bien, no podría caer en quiebra. Por otro lado, la declaración de quiebra puede ser útil para ser extendida a otros sujetos y para generar la responsabilidad de terceros no fallidos. Finalmente, la Cámara comprende que el artículo 88 inciso 9° tan sólo establece los requisitos que debe contener una sentencia de quiebra, y siendo de naturaleza meramente procesal, no agrega un nuevo recaudo sustancial para la concursabilidad de un sujeto.

En definitiva el Tribunal admite la apelación, revocando la decisión adoptada en primera instancia.

Normativa aplicable al caso:

No existiendo ningún tratado o convención en materia de insolvencia internacional que vincule a la República de Panamá y a la República Argentina, el juez argentino se ve obligado a buscar la solución al conflicto en las normas de fuente interna del derecho argentino. Por ende, resultan aplicables al caso, tal como adelantamos en párrafos precedentes, las normas pertinentes de la ley local de concursos y quiebras N° 24.522 de 1.995. En particular estas normas son los artículos 2° inciso 2°, 3°, inciso 5° y artículo 4°.

Jurisdicción competente en la ley Nº 24.522:

Recordemos que el artículo 3° de la ley Nº 24.522 regula la competencia territorial en materia concursal. Para ello, describe distintos supuestos, distinguiendo principalmente, entre personas físicas o de existencia visible y personas jurídicas o de existencia ideal, y en relación con estas últimas a su vez diferencia según estén o no constituidas regularmente. Si el deudor es una persona de existencia visible el juez competente es el de la sede de la administración de sus negocios y en subsidio el del lugar del domicilio (inciso 1°). Si el fallido tuviere varias administraciones, resulta competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal. En caso de no poder determinarse dicha calidad, entiende el juez que hubiere prevenido (inciso 2°).

Cuando el deudor es una persona jurídica, regularmente constituida es competente el juez del domicilio (inciso 3°) Si en cambio, se trata de una persona de existencia ideal irregular, el principal punto de conexión utilizado para atribuir la competencia jurisdiccional es el lugar de la sede social, o en su defecto, los puntos de conexión subsidiarios son el lugar del establecimiento o explotación principal (inciso 4°).

Finalmente el inciso 5°, que es el que interesa en el análisis del presente caso, determina el juez competente cuando el deudor es una persona física o jurídica domiciliada en el exterior.

Análisis del caso a la luz de las normas sobre insolvencia internacional de fuente interna:

En primer lugar el tribunal se declaró competente en virtud de la norma contenida en el artículo 3 inciso 5° de la LCQ. En efecto, en el caso sometido a resolución, el lugar de administración al que hace referencia la norma era la sucursal situada en la Ciudad de Buenos Aires de la sociedad constituida en Panamá.

En segundo lugar, resulta necesario comprobar la existencia de bienes en el país.

Es interesante considerar, tal como lo advierte Rouillon que no sería necesario en este caso cuestionarse liminarmente acerca de la existencia de bienes en el país, ya que el autor sostiene que una sociedad constituida en Panamá al establecer una sucursal en Buenos Aires, asignarle capital y designar un representante con suficiente poder y mandato para actuar al frente de ella, no es un deudor domiciliado en el extranjero. Estas circunstancias importan domicilio legal en la Argentina según el artículo 90 inciso 4°, Código Civil, y por ende los jueces argentinos tienen jurisdicción y competencia concursal sobre el caso. En conclusión, Rouillon, comparte la solución del caso pero no está de acuerdo con los argumentos del tribunal ni con el alcance reconocido a los artículos 2° inciso 2° y 3° inciso 5° de la ley Nº 24.522.

En primera instancia se prueba su inexistencia, en virtud de la cual se rechaza el pedido de quiebra. Este extremo no es objeto de agravio. Por ende la Cámara asume sin discusión la carencia de bienes en el territorio. Sin embargo, es extraño pensar que la sociedad deudora domiciliada en el extranjero no contará con bienes en la República cuando precisamente tenía una sucursal con "cierto capital" ubicada en el territorio nacional. Máxime cuando esta sucursal se hallaba registrada en Inspección General de Justicia en los términos del artículo 118 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, que en el último párrafo exige que "si se tratare de una sucursal, se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales". En este sentido en el dictamen del fiscal de Cámara, en autos Transportadora Coral S.A. s/ concurso preventivo, se lee: "...que en el caso no aparece cancelado el registro de la sucursal de la sociedad extranjera efectuado en el país, de conformidad con el artículo 118 L.S. Advierto, por añadidura, que la figura misma de la sucursal supone, como principio y por disposición legal, la presunción de que existe un capital asignado a esta forma de representación".

La sala sostiene que la jurisdicción argentina es competente para decretar la quiebra de la deudora domiciliada en el extranjero. Juzga que "la norma legal sub examine no agrega un nuevo requisito para el concursamiento de las personas de existencia visible o ideal, sino que delimita y preserva el ámbito de eficacia jurisdiccional del juez argentino - sin perjuicio de la exportación del decreto de quiebra, lo que será juzgado según las normas de importación del país extranjero de que se trate".

Algunas reflexiones sobre el fallo:

Si aceptáramos la interpretación efectuada, que a simple vista no parece compatible con la letra de la ley concursal argentina, algunas de las los interrogantes que surgen son: ¿Tiene algún sentido decretar la quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero que carece de bienes en el país?, ¿Cuál sería el interés de los acreedores locales?, ¿y el de los acreedores extranjeros?, ¿y el del propio deudor?

Puede pensarse que no podemos considerar la que las disposiciones del inc. 2 del artículo 2 sean superfluas, como así tampoco sostener que su principal fundamento lo constituya el principio de la soberanía estatal.

En esta línea de pensamiento puede sostenerse que el artículo 3 inceso 5 debe necesariamente complementarse con el artículo 2 inciso 2, y encontramos, además, sólidos fundamentos para considerar que no trata de normas tendientes a completar las disposiciones del artículo 4 sino antes bien, cada una de estas disposiciones contemplan situaciones distintas, aunque como es lógico suponer, deben ser interpretadas de manera armónica y dentro del contexto jurídico.

La cuestión de los concursos y quiebras internacionales de personas cuya actividad excede el ámbito nacional, sea por poseer un patrimonio internacionalmente disperso, o domicilio en el exterior, se encuentra en especial regulada por el artículo 4 de la ley de quiebras; ello así por cuanto dicha norma decepciona el principio de la universalidad de la insolvencia y la extraterritorialidad de su declaración, reconociendo determinados efectos de la quiebra declarada en el extranjero.

Hemos sostenido que este no es un principio que deba tenerse en cuenta sólo al momento de solicitarse la apertura en el país de un concurso, sin acreditar el estado de cesación de pagos, por el contrario el principio sentado establece el criterio con el que deben interpretarse el resto de las disposiciones referidas a insolvencia internacional.

Reiteramos que es imposible sostener con la misma fuerza que la ley reconoce sin más el foro del patrimonio, que es una clara expresión del sistema territorialista.

Por ello quizás sea prudente interrogarse acerca de si vale la pena forzar la letra de la ley para atribuir jurisdicción internacional a los tribunales estatales argentinos o antes bien, con una interpretación más armónica de la ley vigente, permitirles que nuestros jueces se aboquen a aquellas cuestiones donde no hay lugar a dudas que son competentes para hacerlo.

Consideramos que debe prevalecer la cautela en cuanto a efectuar interpretaciones que puedan esconder un peligroso retorno al sistema territorial que tanto conspira, contra la misma esencia de la disciplina de derecho internacional privado, inclusive en materia de insolvencia internacional y conservación de la empresa en crisis.