CAPÍTULO V. LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL EN EL DERECHO DE FUENTE INTERNA

Título I: El régimen argentino de insolvencia internacional en el derecho de fuente interna:

a) El artículo 4 - Evolución Legislativa - Sistema adoptado: Territorialidad o extraterritorialidad - Marco procesal de aplicación del artículo 4°- Protección del crédito nacional – Jurisprudencia: Caso Banco Europeo para América Latina c/Cura Hnos. S.A; Caso Lital, S.A. s/ convocartoria - Pluralidad de Concursos- Reciprocidad- Jurisprudencia: “Sabaté Sas S.A. c. Covisan S.A. s/ Concurso Preventivo s/ verificación tardía s/ inc. Casación” - Paridad de Dividendos.

b) Jurisdicción competente en el derecho de fuente interna argentina: Artículo 3; Artículo 2 - Jurisprudencia: Caso: Panair do Brasil, S.A. quiebra, (exhorto del Brasil); Caso: Proberan International Corp. S.A. s/ pedido de quiebra por: Braticevich, Jorge.

Título II- El régimen de fuente interna de los países miembros del MERCOSUR:

a) Paraguay: La ley de quiebras Nº 154.

b) Uruguay: El Código de Comercio.

c) Brasil: La ley Nº 11.101

d) Venezuela: Ausencia de regulación específica – La Ley de Derecho Internacional Privado.

Título III- El régimen de fuente interna de los países asociados del MERCOSUR: Chile – Bolivia.

Colofón: Algunas conclusiones respecto al derecho internacional privado de insolvencia de fuente interna.

Título I. El régimen argentino de insolvencia internacional en el derecho de fuente interna

a) El artículo 4 - Evolución Legislativa - Sistema adoptado: Territorialidad o extraterritorialidad - Marco procesal de aplicación del artículo 4°- Protección del crédito nacional – Jurisprudencia: Caso Banco Europeo para América Latina c/Cura Hnos. S.A; Caso Lital, S.A. s/ convocartoria; - Pluralidad de Concursos- Reciprocidad- Jurisprudencia: “Sabaté Sas S.A. c. Covisan S.A. s/ Concurso Preventivo s/ verificación tardía s/ inc. Casación” - Paridad de Dividendos.

b) Jurisdicción competente en el derecho de fuente interna argentina: Artículo 3; Artículo 2 - Jurisprudencia: Caso Panair do Brasil, S.A. quiebra, (exhorto del Brasil); Caso Proberan International Corp. S.A. s/ pedido de quiebra por: Braticevich, Jorge.

I.- a) El artículo 4

Como es sabido, todo ordenamiento jurídico dispone de normas reguladoras de las relaciones internacionales que resultan aplicables en los supuestos de inexistencia de acuerdos o tratados con otros Estados, sean éstos acuerdos bilaterales o multinacionales, internacionales o regionales. Ello así, como ya lo explicáramos, por la jerarquía de las normas de fuente convencional frente al derecho internacional privado de fuente interna.

Dichas normas elaboradas por el poder legislativo nacional, tienen en cuenta (o al menos deberían hacerlo) las necesidades, conveniencia, historia y objetivos de cada Estado. Por ello es que, consideramos, se justifica la adopción de determinadas “medidas de protección” contra la aplicación de algún derecho extranjero que contenga disposiciones incompatibles con el ordenamiento nacional. Dicha “protección” quizá resulte poco necesaria de existir un acuerdo internacional, y será inadmisible, como veremos, en el caso que los Estados hayan celebrado un acuerdo de integración.

La Ley de Concursos N° 24.522 se dictó en un marco económico y político sustancialmente distinto al que existía cuando se sancionó la ley Nº 19.551. Sus principales puntos orientadores, vinculados derechamente con los intereses en tensión en la situación de insolvencia, fueron:

- Repotenciar las atribuciones de los acreedores tanto en el concurso preventivo como en la quiebra.

- Reducir el intervencionismo estatal.

- Introducir alguna nueva solución preventiva.

- Facilitar la reinserción del fallido.

- Limitar el alcance del desapoderamiento.

- Limitar la conservación de la empresa fallida a los casos de empresas realmente viables.

Las novedades de la ley Nº 24.522 que tienden a repotenciar las atribuciones de los acreedores en los concursos, marcando la orientación privatista de esta ley, entre otras, son:

- Los comités de acreedores.

- El derecho al cobro de los créditos preconcursales de los contratantes in bonis sujetos a la continuación del contrato con el concursado preventivamente.

- La categorización de los acreedores y las propuestas con alternativas.

- El salvataje (artículo 48).

- La limitación de los poderes del juez en la homologación.

- La exigencia de conformidad de los acreedores para la promoción de acciones integrativas del patrimonio y de responsabilidad.

- El estrechamiento de la continuación de la actividad de la empresa en quiebra.

- La reducción de los privilegios.

- La reducción de las escalas de honorarios.

Las cuestiones relacionadas con la quiebra, con la insolvencia transfronteriza, en el derecho internacional privado argentino de fuente interna, se encuentran reguladas en pocos artículos de la ley Nº 24.522, que no han padecido los vaivenes sufridos por la ley quiebras en los últimos años, originados en la crisis económico-financiera que estalló en diciembre de 2.001, artículos que permanecen sin modificaciones en la Ley Nº 25.589. No obstante los cambios introducidos al proceso de quiebras en el ámbito interno, la doctrina sostiene que “las reglas de fuente interna –artículo 2 inciso 2, artículo 3 inciso 5, y artículo 4 ley de concursos N° 24.522-, aunque contenidas en ese cuerpo legal sancionado en 1.995, en realidad corresponden con algunos retoques, a concepciones elaboradas en el siglo XIX.

También debe tenerse en cuenta que, tal como lo sostiene la doctrina, nuestra ley no da solución a todos los problemas de derecho internacional que produce la quiebra nacional.

El artículo 3 regula la competencia jurisdiccional en el caso del deudor fallido domiciliado en el extranjero con administración en el país, y el artículo 2 establece quienes son los sujetos concursables para nuestro ordenamiento.

El artículo 4 regula los efectos locales de una quiebra declarada en el extranjero, y el trato otorgado a los acreedores de un concurso foráneo, o con créditos pagaderos en el exterior, dentro de la quiebra local.

Evolución Legislativa

Consideramos trascendente, a los fines de comprender la inteligencia del sistema de la insolvencia internacional o transnacional adoptado y regulado por las normas de derecho internacional privado de fuente interna antes referidas, es decir los artículos 2 inciso 2; 3 inciso 5 y especialmente el artículo 4 (que es calificado acertadamente como la base del sistema de quiebra internacional); efectuar un análisis de la evolución que dicho precepto ha sufrido a través del tiempo, evaluando los principios aceptados originariamente, y las modificaciones introducidas (especialmente por la ley Nº 19.551) que producen a nuestro entender un cambio radical, muchas veces no valorizado por la doctrina en toda su extensión, que la llevan a considerar, a calificar equivocadamente nuestro sistema como territorialista.

Para un mejor entendimiento de las sucesivas reformas, de la evolución legislativa argentina, nos abocaremos inicialmente a trazar una línea de tiempo en lo que importa a las modificaciones legislativas, y posteriormente referiremos la evolución de las normas de nuestro ordenamiento interno vinculadas con la regulación de la insolvencia transfronteriza.

El derecho internacional privado argentino en materia de concursos estaba contenido desde la sanción del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires (1.859) convertido en Código de la Nación de 1.862 en las disposiciones sobre la bancarrota o quiebra regulada en dicho Código, reformado en 1.889, luego en la ley Nº 4.156 del año 1.902; en el artículo 7° de la ley Nº 11.719 del año 1.933 que posteriormente fue sustituido por el artículo 4° de la ley Nº 19.551 del año 1.972, y que a su vez fue modificado por el artículo 4° de la ley 22.917 , que sin modificación pasó a la ley 24.522 , luego a la transitoria ley 24.563 , a la ley Nº 24.589, y a la vigente ley Nº 26.086.

Ley 11.719, artículo 7°: La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.

Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República, resultare sobrante.

Ley 19.551, artículo 4°: La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Créditos pagaderos en el extranjero: Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en él tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros.

Ley 22.917, artículo 4°: Idem ley 24.522

El artículo 4 conforme ley 24.522 textualmente expresa:

Artículo 4º: “La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPÚBLICA ARGENTINA.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de Concursos: Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

Reciprocidad: La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar –en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

Paridad de Dividendos: Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares del crédito con garantía real.”

Podemos graficar la evolución del sistema de insolvencia internacional en el derecho internacional privado de fuente interna argentino, y su evolución legislativa en el siguiente cuadro.

SISTEMA ADOPTADO

Territorialidad

Extraterritoriali -

dad limitada.

Reconocimiento de la declaración de concurso en el extranjero como causal para la apertura de otro concurso en el país.

Extraterritoriali -

dad limitada.

Reconocimiento de la declaración de concurso en el extranjero como causal para la apertura de otro concurso en el país.

Extraterritoriali-dad limitada.

Reconocimiento de la declaración de concurso en el extranjero como causal para la apertura de otro concurso en el país.

NORMA

Artículo 7

Artículo 4

Artículo 4

Artículo 4

PREFERENCIAS NACIONALES

- Operaban sólo en caso de quiebra.

- Respecto de los acreedores que pertenecieran a un concurso en el extranjero.

- Previsto para la quiebra.

La doctrina discutía sobre su procedencia en el concurso

- Todos los acreedores extranjeros debían ejercer sus derechos individualmente sólo sobre el remanente.

- Operan sólo en caso de quiebra.

- Operen en relación con acreedores que pertenecieran a un concurso en el extranjero.

- Operan sólo en caso de quiebra.

- Operen en relación con acreedores que pertenecieran a un concurso en el extranjero.

RECIPROCIDAD

No estaba prevista la reciprocidad.

No estaba prevista la reciprocidad.

La verificación del crédito extranjero está condicionada a la prueba de la existencia de reciprocidad.

- La verificación del crédito extranjero está condicionada a la prueba de la existencia de reciprocidad.

-Quedan exceptuados los titulares de créditos con garantía real.

PARIDAD EN LOS DIVIDENDOS

No contemplado

No contemplado

Los cobros de créditos quirogra-farios en el extranjero a pos-teriori de la apertura del con-curso local, eran imputados al divi-dendo correspon-diente en el concurso abierto en el país.

Los cobros de créditos quirogra-farios en el extranjero a pos-teriori de la apertura del con-curso local, eran imputados al divi-dendo correspon-diente en el concurso abierto en el país.

Sistema adoptado: Territorialidad o extraterritorialidad

Como observamos en las normas transcritas, la ley Nº 19.551 incorporó a la redacción del artículo 7 de la ley Nº 11.719 una primera parte que, conforme lo sostiene prestigiosa doctrina, consagró la extraterritorialidad de la declaración de apertura de concurso dictada en el extranjero.

Se reconoce extraterritorialidad a la sentencia de apertura de concurso extranjero, al permitirse en base a ella que el acreedor pagadero en la Argentina pueda solicitar la quiebra del deudor, sin necesidad de probar hecho alguno revelador del estado de su cesación de pagos.

La declaración de quiebra en el extranjero constituye uno de los supuestos de hecho determinantes de la declaración de concurso local. No se trata del reconocimiento o de la ejecutabilidad de la sentencia extranjera, sino de su existencia y comprobación como dato fáctico.

Malfussi, comentando este artículo en la ley Nº 19.551 , sostiene que adopta el sistema de la universalidad de la quiebra, el derecho internacional privado interno, en cambio, se inspira, sobre todo, en la máxima del fraccionamiento.

Malbrán ha destacado que la sentencia de quiebra declarada en el extranjero carece de eficacia extraterritorial con relación a los acreedores cuyos créditos se deben pagar en la República, de modo que el deudor, fallido en el extranjero, podrá continuar celebrando actos jurídicos válidos en el país.

Boggiano ha sostenido que la declaración de concurso en el extranjero sería uno de los supuestos de hecho para abrir el concurso argentino.

Fassi discrepa con esta opinión y dice que no se trata de una prueba de la cesación de pagos en el país, sino simplemente de una declaración de quiebra en el extranjero; es la introducción del sistema de extraterritorialidad en el sistema territorial.

En los términos utilizados por Rouillon , no debemos perder de vista que el primer párrafo del artículo 7° de la ley Nº 11.719 se mantiene intacto. En consecuencia, y se permite decir que la "primera regla" es la territorialidad de la sentencia de quiebra extranjera en tanto el concurso extranjero no puede invocarse en la Argentina para disputar los derechos de los acreedores locales sobre los activos existentes en la República, ni tampoco puede invocarse para anular los actos celebrados por el deudor. La "segunda regla" es la "extraterritorialidad limitada" de la sentencia de quiebra extranjera, atento a lo dispuesto en la primera frase del artículo 4°, convirtiéndose en una excepción a la regla general de nuestra normativa concursal, según la cual los acreedores que peticionan la quiebra deben probar el estado de cesación de pagos (artículo 1° y artículo 83 LCQ).

Por su parte Quintana Ferreyra concluye que nuestra ley intentó conciliar los dos sistemas en búsqueda de una solución intermedia, que no resulta justificable en el terreno de la lógica jurídica, aunque permite satisfacer las necesidades prácticas. Cabe señalar que este autor fue coautor de dicha ley, de manera que su opinión tiene una especial como significativa relevancia.

Vemos entonces como la doctrina se debatió entre considerar que dicha incorporación constituía un cambio de sistema, o sostener que resultaba solo una excepción o atenuante de la territorialidad que continuaba vigente y base del sistema concursal argentino.

Marco procesal de aplicación del artículo 4°

Por otra parte, se han suscitado discusiones respecto a si el artículo 4 corresponde ser aplicado en cualquier procedimiento de insolvencia, sea preventivo o liquidatorio, ya que la norma en general no distingue entre concurso preventivo y quiebra.

Así se ha dicho “que en una debida exégesis del texto en nuestro sistema, impone no distinguir donde la ley no distingue. Deben considerarse excepción a esta regla sin embargo, aquellos supuestos en que la aplicación resulte descartada por la índole y naturaleza misma del caso.

La doctrina suele arribar a soluciones encontradas al analizar en forma independiente cada una de las situaciones previstas y reguladas en dicho precepto.

En concecuencia se refiere en este sentido el tratamiento dado a los acreedores extranjeros que deberán ser postergados en el pago únicamente en caso de quiebra por ser éste el único supuesto en que una vez producida la liquidación del patrimonio del deudor se obtendría un saldo del cual podrían cobrarse dichos acreedores.

En cambio, respecto de la reciprocidad, nada en la literal redacción del texto legal autoriza a efectuar distinciones y nada obsta, en la naturaleza de los procesos bajo examen, para someter las acreencias a verificar el funcionamiento de dicha exigencia como presupuesto para admitir la insinuación del crédito en ambos tipos de procesos concursales.

Mosso, por su parte, dice que el artículo 4° de la ley Nº 24.522 consagra una norma de reciprocidad que se aplica tanto a la quiebra como al concurso.

Vale decir que para afirmar o sostener la aplicación del artículo 4 a la totalidad de los concursos (preventivos o liquidatorios) corresponde distinguir, analizar y considerar en forma independiente cada una de las distintas situaciones por él reguladas y resueltas.

Es interesante el tratamiento que a estos temas se le da en un reciente fallo de la jurisprudencia mendocina que será objeto de análisis más adelante.

Protección del crédito nacional

Podemos observar que existe en el artículo un párrafo que es común en todas las leyes y es el que dispone que “La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido”. Esta norma procura proteger a los acreedores locales, debiendo ser la Argentina el lugar de cumplimiento designado por las partes de manera expresa o tácita.

Los acreedores locales tienen preferencia absoluta sobre los acreedores foráneos que integran un concurso en el extranjero. Esta preferencia o protección se hace efectiva en dos maneras: 1) la retroacción de la quiebra extranjera no se tiene en cuenta: los contratos celebrados por el deudor son válidos e inatacables. 2) los bienes situados en el país no pasan a formar parte de la masa del concurso extranjero: Se trata de la consagración del sistema de las preferencias nacionales, llevado a sus últimas consecuencias.

Goldschmidt entendía que no era suficiente para calificar como extranjero a un acreedor por el sólo hecho de que las partes hubieren acordado como lugar de pago un país extranjero sino que además sería necesario que el lugar de pago hubiera sido dispuesto en el interés del deudor, pues de lo contrario el acreedor podría renunciar a su derecho a exigir el pago en el extranjero y pedir el cumplimiento en el domicilio del deudor.

Con respecto a esta última afirmación, no nos parece del todo apropiado que se cuestione o intente modificar el criterio de la calificación como acreedor extranjero o crédito extranjero (en consideración al lugar de pago de la obligación) reemplazándolo por criterios o puntos de conexión que están más relacionados a su reclamo o demanda en caso de incumplimiento como lo son el lugar de cumplimiento de la obligación –en nuestro caso pago-, y el domicilio del deudor. Consideramos que si el crédito tiene lugar de pago en el extranjero debe ser calificado como extranjero, con total independencia a que el acreedor opte por reclamar su cumplimiento ante el juez del domicilio del deudor.

Cabe recordar, conforme lo analizamos en el capítulo correspondiente que nuestra legislación concursal no discrimina a los acreedores según su nacionalidad o domicilio. Acreedor extranjero es aquél cuyo crédito es pagadero en el exterior y acreedor local, aquél cuya acreencia es pagadera en la Argentina según el criterio adoptado por los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional y por nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritarias. Por ello, tratándose de una cualidad del crédito, el lugar de pago, y no del acreedor, en rigor, correspondería referirnos a créditos extranjeros y créditos locales.

Rouillon sostiene que “nuestro sistema de fuente interna para insolvencias transfronterizas nació signado por la regla de las preferencias locales, y si bien la discriminación contenida en la regla de las preferencias locales ha sido sensiblemente acotada, por la reforma legislativa de 1.983 y por la aplicación jurisprudencial posterior, cierto matiz discriminatorio subsiste en alguna medida.”

Recordemos que el artículo 7 de la ley Nº 11.719 establecía que “declarada también la quiebra por los Tribunales de la República, no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República, resultare sobrante.

Esta exclusión o posposición de los acreedores pertenecientes al concurso extranjero se operaba por una aplicación especial del principio de la litispendencia. De ello se deducía, también que los acreedores cuyos créditos debían ser pagados en el extranjero, pero que no formaban parte de un concurso extranjero, podían presentarse en el concurso abierto en la Argentina, en un pié de igualdad con los acreedores locales.

A partir de la ley Nº 19.551 el sistema de preferencias nacionales operó la exclusión de todos los acreedores cuyos créditos debieran pagarse exclusivamente en el extranjero, ya sea que los titulares pertenecieran o no a un concurso abierto en el extranjero. Si un crédito debiera cumplirse parcialmente en el extranjero y parcialmente en la República, la porción que debía satisfacerse en el país, gozaría de la preferencia indicada. Por otra parte, el adverbio “individualmente” ahondó aún más la discriminación, ya que con respecto al remanente, no debía continuar el concurso argentino, y los acreedores extranjeros cobrarían individualmente, conforme el adagio “prior tempore, potior iure”.

En la exposición de motivos de la ley Nº 19.551, en lo que se refiere a este supuesto se lee: “Sin embargo, es evidente que el principio se aplica también cuando en el extranjero se hubiere formado concurso después de la formación de uno en el país”.

Este párrafo dio origen a un arduo debate en torno a su interpretación, debate que puede corroborarse en las posturas asumidas por la doctrina en la VII Conferencia de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, reunida en Rosario del 21 al 24 de septiembre de 1.983, y donde no pudo arribarse a una conclusión compartida.

El profesor Werner Goldschmidt, estimó que este párrafo era inconstitucional por ser violatorio de los artículos 14 y 20 de la Constitución Nacional, en atención a que discrimina entre extranjeros y nacionales. Además el artículo 4° sólo juega en la hipótesis de pluralidad de concursos, y si el lugar de cumplimiento de la obligación hubiera sido establecido en el extranjero, a favor del deudor.

Como analizaremos más adelante, un planteo de inconstitucionalidad se efectuó en los autos Banco Europeo para América Latina c/Cura Hnos. S.A., respecto del cual la Corte Suprema no llegó a expedirse.

El eximio constitucionalista Germán Bidart Campos, también sostuvo que cuando existe un único concurso en la Argentina, debería admitirse a acreedores con créditos pagaderos en el extranjero, ya que éstos tienen suficiente punto de conexión con la jurisdicción argentina (por la pendencia de un único concurso ante tribunal argentino, y por la existencia de bienes del deudor en el territorio) como para invocar aquí la protección integral de la Constitución.

En la actualidad, en el derecho argentino de fuente interna, las preferencias locales sólo operan cuando coexisten dos procedimientos concursales. No obstante ello, la doctrina no es coincidente en cuanto a determinar qué se entiende por "pertenecer a un concurso en el extranjero". En este sentido, se han formulado varias posibilidades: 1) haber solicitado verificación del crédito, 2) haber sido efectivamente verificado, 3) haber cobrado el crédito, o 4) haber podido presentarse a verificar aún cuando no se haya hecho.

Boggiano, por su parte sostuvo: 1) Que el fundamento del privilegio no se relaciona con ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país y en el extranjero, ante un concurso argentino, 2) Que sería absurdo establecer que la declaración de quiebra en el extranjero no pueda ser invocada para disputar derechos de los acreedores locales y admitir por otro lado, que la ausencia de declaración de quiebra sí pueda suprimir la preferencia local de aquellos mismos acreedores locales, 3) En el ámbito de los Tratados de Montevideo, el sistema de las preferencias nacionales o locales, funciona en el caso de juicio de quiebra único, 4) Que en la exposición de motivos se dijo atender a los intereses de los acreedores nacionales y seguir los tratados relativamente modernos suscriptos por la nación en esta materia, 5) En el fallo “Vicario, José M”, de la Cámara 1°, Sala II de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata del 12 de agosto de 1.975, se refirió al orden de preferencias de los créditos pagaderos en el extranjero, sin que haya concurso foráneo, 6) Que no se haya abierto aún un concurso en el extranjero, no excluye la subsistente posibilidad de que tal concurso extranjero se declare en el futuro, 7) Los créditos pagaderos en el exterior sólo en caso de existir remanente, podrán cobrarse por la vía individual, pero resulta que el remanente debe distribuirse concursalmente para satisfacer los intereses suspendidos de créditos verificados. ¿cómo pueden ser verificados en el concurso argentino créditos exclusivamente pagaderos en el exterior, si solo pueden ejercerse individualmente sobre el saldo del referido concurso, 8) El deudor podía a su arbitrio o interés, pedir o no su propio concurso en el extranjero, creando en la práctica preferencia locales pidiendo su propio curso fuera del país; o, si le pareciese mejor, no pedirlo y suprimir así las preferencias locales, en desmedro de los acreedores locales, 9) Por último cita el proyecto de la ley federal de Derecho Internacional Privado suizo de 1.982, artículo 165 que establece un sistema de preferencia local fundado en la condición personal de ser acreedor domiciliado en Suiza. Este criterio de preferencia, basado en el domicilio del acreedor, ha sido aconsejado por el profesor Goldschmidt quien propuso que el carácter de acreedor “local” debe atribuirse a los a los acreedores domiciliados en la República.

Todas las argumentaciones y reflexiones glosadas lo conducen a sostener y aplicar el sistema de las preferencias nacionales en todo concurso argentino, cualquiera que sea la eventualidad de la apertura de otro concurso en el extranjero.

Asimismo, como vimos, se afirma que es claro de la télesis del segundo párrafo de la norma que nos ocupa, que la regla de la preferencia de los acreedores locales y la postergación de los acreedores extranjeros sólo puede tener cabida dentro de un proceso de quiebra, caso en el se procede liquidar el patrimonio del deudor presupuesto del ejercicio de la preferencia y de la existencia de “saldo”.

Tal como podrá advertirse, el tema analizado se encuentra íntimamente relacionado con la noción, el concepto (la calificación) que en el ordenamiento se haga de los “acreedores locales”, es decir ¿Quiénes son aquellos acreedores que gozan de la preferencia o protección otorgada por la ley?

Así podría considerarse:

a) Los acreedores de nacionalidad argentina;

b) Los acreedores con domicilio o residencia en el país;

c) Los créditos con lugar de pago en la Argentina.

Este debate, que ya ha sido superado, puede ser analizado desde la evolución doctrinaria y jurisprudencial argentina que efectuaremos en el análisis del caso Lital, S.A. s/ convocartoria, más adelante.

Lo cierto es que bajo la legislación vigente deben darse dos condiciones adicionales:

- Debe tratarte de una quiebra, puesto que sólo en los procedimientos liquidatorios puede predicarse la posibilidad de la existencia de saldo o remanente. Además debe tratarse de una quiebra que concluya por pago total, puesto que en otros casos como el avenimiento o la distribución final no existe saldo y en consecuencia no podría operar esta postergación en el cobro.

- El acreedor cuyo crédito tiene lugar de pago exclusivo en el extranjero debe a su vez, pertenecer a un concurso declarado en el extranjero. Una primera observación permite señalar que durante la vigencia de la ley Nº 19.551, así como en el marco de los Tratados de Montevideo de 1.940 (artículo 48), la regla de las preferencias nacionales es mucho más discriminatoria puesto que rige aún cuando no existe otro proceso abierto.

Por su parte Rouillon afirma que también constituyen manifestaciones de protección de los créditos locales (pagaderos en la Argentina), y consiguiente discriminación respecto de los créditos pagaderos exclusivamente en el extranjero: a) la posibilidad de declarar la quiebra en la Argentina de los bienes existentes en el país y pertenecientes a deudor domiciliado en el extranjero, ya que sólo el acreedor con crédito local podría peticionar esta quiebra: b) la imposibilidad de invocar un concurso extranjero para disputar derechos a los acreedores locales sobre bienes existentes en el país ni para anular los actos celebrados por ellos con el concursado; y c) la posibilidad de peticionar la quiebra del deudor declarado en el concurso en el extranjero, sin necesidad de acreditar el estado de cesación de pagos, ya que sólo se habilita para ello al acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina.

A su turno, cabe remarcar que la norma ha dejado un importante vacío en lo que respecta a la forma de presentación de los acreedores extranjeros que pertenecen a concursos abiertos en el extranjero en el procedimiento local. Sancinetti en este sentido considera que la norma no determina si los créditos deben ser verificados individualmente postergándolos en el cobro, o si se admite la representación colectiva para solicitar el remanente.

Continuando con las pautas trazadas para el desarrollo de nuestra investigación corresponde seguidamente, por su función esclarecedora, analizar cual ha sido la postura adoptada por nuestros tribunales respecto a este controvertido tema.

Jurisprudencia:

Caso: “Banco Europero para América Latina c/Cura Hnos. S.A.”

En oportunidad de entender en el caso en análisis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se expidió sobre un planteo de inconstitucionalidad del artículo 4°, segunda parte, durante la vigencia de la ley Nº 19.551, argumentando que según las constancias de la causa el pago tenía que efectuarse a un banco, en su sucursal de la ciudad de Buenos Aires. La sentencia citó el artículo 731 del Código Civil, incisos 1° y 7°, y consideró que no había establecido en el extranjero el lugar exclusivo de pago de la obligación.

Caso: “Lital, S.A. s/ convocartoria”:

El fallo elegido en esta oportunidad para su análisis fue dictado en el momento en que se operaba la trascendental modificación de nuestra ley concursal, resultando esclarecedores tantos los argumentos de las partes como los fundamentos de los magistrados intervinientes.

Hechos:

El 15 de marzo de 1.971 se declaró la apertura del juicio de convocatoria de acreedores de Lital S.A.

La empresa Le Fer Blanc S.A., acreedora de la concursada solicita verificación de crédito de unas letras libradas con lugar de pago en Buenos Aires, Argentina por valor de u$s 6.520.-, correspondiente al saldo impago por la provisión de hojalata, solicitándose que la conversión monetaria se efectúe al tipo de cambio vigente al momento del pago.

La sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 13, quedó parcialmente firme, y revocada en cuanto al cambio del crédito verificado en moneda extranjera obteniendo el pronunciamiento de la Cámara, Sala C, el 17 de setiembre de 1.976.

Ley aplicable:

Correspondía aplicar a la verificación de las letras emitidas por la acreedora francesa el artículo 7 de la antigua ley Nº 11.719 pues la ley Nº 19.551 entró en vigor cuando ya se había abierto el concurso, no resultando, en consecuencia aplicable al caso. No resulta ocioso haber precisado la norma aplicable pues el artículo referido difiere de su correlativo artículo 4 ley Nº 19.551 en un aspecto relevante en autos.

La cuestión a determinar es saber si la preferencia nacional que legisla, entra en juego solo en supuestos de concurrencia o pluralidad de concursos extranjero y argentino o si también se aplica en el concurso argentino sin que haya otro declarado en el extranjero.

Preferencias nacionales:

Para encontrar el criterio interpretativo que se ajustaría literalmente al artículo 7 se recurre a la opinión del profesor Ramón Castillo que expresó: ”Existiendo un solo concurso en el país y acreedores en el extranjero, éstos concurren, como los demás, a cobrar el dividendo que les corresponda en la liquidación; pero si el concurso ha sido formado en el extranjero, los acreedores en el país tienen derecho a hacer vender los bienes de su deudor para cobrar con preferencia respecto de los acreedores en el extranjero” (Cfr. Curso de derecho comercial, n° 105; García Martínez, El concordato y la quiebra, t. I, n° 143, pág. 283, se adhiere a la opinión de Castillo). Las decisiones de la Cámara de Senadores en el debate de la ley también acogen esta interpretación.

No obstante el dr. Boggiano en su voto –considerando 8°- sostuvo que no cabe extraer de la letra del artículo 7 una aplicación restrictiva solo ante una pluralidad de concursos extranjero y argentino. De la norma se sigue que la preferencia juega en casos de múltiples concursos, pero no necesariamente que ella sea inaplicable cuando un solo concurso se hubiere abierto en la Argentina.

Para poder limitar la interpretación del artículo 7 a su sentido literal, debe buscarse la razón de la norma. El fin que persigue la preferencia nacional es la defensa de acreedores que hubieren basado sus expectativas de cobro y garantías sobre bienes situados en la República. Se funda en la cualidad sustancial del crédito de ser pagadero en el país con prescindencia de las vías de ejecución forzosa. Por ende aquel privilegio se sustenta en la razonable expectativa de tales acreedores que confiaron en la capacidad de pago voluntario del deudor en razón de su potencial económico radicado en la Argentina.

Siendo ello así, no se advierte por qué regiría tan sólo en un concurso argentino cuando preexistiese otro extranjero. El privilegio no se relaciona con ningún concurso extranjero, sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país y en el extranjero ante un concurso argentino.

Expone además, el supuesto de el deudor que, al momento de contraer una obligación a pagar en el exterior, tuviese allí bienes que justificarían la formación de un concurso extranjero, pero que pasado un tiempo desapareciesen aquellos bienes del deudor domiciliado en la Argentina. Resultaría que el acreedor, dando crédito a los bienes sitos en el extranjero, podría no obstante borrar la preferencia de los acreedores locales presentándose en el concurso nacional, por no haber quizá pedido oportunamente el concurso en el extranjero, lo que llevarían al absurdo la tesis propugnada.

Así, en el considerando 15°, sostiene que “una interpretación que armonice los dos párrafos del artículo 7 debe llevar al resultado de la aplicabilidad de la preferencia local en el concurso argentino, aun cuando no se hubiere declarado otro en el exterior, a fin de asegurar a los acreedores pagaderos en el país que no se le disputaran mejores derechos sobre bienes sitos en la República por acreedores pagaderos exclusivamente en el extranjero. Estos acreedores, al aceptar que el deudor se obligara a pagar fuera de la Argentina han dado crédito a la solvencia del deudor en el extranjero, sea con mira a sus bienes allí radicados, sea por garantías que terceros hubiesen prestado para asegurarle el cobro de su crédito, que por tales razones se localizó en el exterior.”

En opinión de Boggiano los jueces deben aplicar las preferencias de los créditos locales en el concurso argentino, aun cuando no se haya abierto otro en el extranjero por la subsistente posibilidad de que tal concurso extranjero se declare en el futuro. Si ello ocurriese y no se hubiese mantenido la preferencia señalada, se tornaría lírica cuando se tomara conocimiento en el país de la apertura foránea. Así, extremando la hipótesis, habría que mantener cautelarmente la preferencia de los créditos locales hasta el momento de pagar los intereses suspendidos sobre el remanente, si existiere, y sólo cabe admitir que los créditos pagaderos fuera del país sean satisfechos en la Argentina “individualmente” sobre el saldo que debe entregarse al deudor.

Además fundamenta (considerando 18°) que “de no admitirse esta interpretación, el acreedor cuyo crédito fuese de cumplimiento exclusivamente en el extranjero podría presentarse al concurso argentino, verificar y cobrar su dividendo, y recién entonces pedir la declaración de concurso en el extranjero en base a su crédito parcialmente insatisfecho en el país. En este caso sería tardía cualquier preferencia que pudiese invocarse por los acreedores locales. En definitiva, en todo concurso debe aplicarse la preferencia local (arts. 7, ley 11.719, o 4, ley 19.551).”

Acreedores locales:

Seguidamente, el Dr. Boggiano comienza a precisar el contenido, la extensión de los términos “los acreedores que el fallido tenga en la República”, a fin de determinar quienes son los acreedores locales que gozan, en consecuencia, de la preferencia legal.

Categóricamente afirma en el considerando 20°: “No los acreedores de nacionalidad argentina”. Ello en razón que la letra del artículo se refiere a los “acreedores… en la República”, y además porque un privilegio basado en la nacionalidad conculcaría el artículo 20 de la Constitución Nacional.

En interpretación de los acreedores domiciliados o residentes en la Argentina refiere la resolución del magistrado Francisco M. Bosch, en la convocatoria de Guglielmoni S.A. , y también la decisión de la Cámara Nacional en lo Comercial del 27 de diciembre de 1.939.

A su turno refiere las palabras de Goldschmidt en cuanto a afirma que “los creedores cuyos créditos deben cumplirse en el país tienen prioridad respecto a aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero”, y continúa “No obstante, cuando el legislador protege a los acreedores locales mediante el principio de la preferencia nacional dándoles el privilegio de cobrar antes que los acreedores extranjeros, no quiere en el fondo proteger la confianza de un acreedor local en la permanencia del patrimonio del fallido que tenía a la vista cuando con él contrató, sino que quiere evitar que los habitantes del país sufran daño a causa del concurso. Nos inclinamos, por ende, a sugerir que en lo porvenir el privilegio de la preferencia nacional se reserve a los acreedores del fallido domiciliados en el país en el momento de la apertura de la quiebra”.

Boggiano efectuando la crítica de la interpretación trascrita, refiere que no estima ni más legal y justa la calificación expuesta y que respetando la voluntad del legislador, éste ha querido comprender a todo crédito situable en el país por su lugar de cumplimiento normal, ya sea determinado ese lugar convencionalmente, legal o judicialmente.

A continuación analiza la naturaleza jurídica de la preferencia estableciendo que es un privilegio concursal, una cualidad del crédito que le confiere al acreedor el derecho para ser pagado en preferencia a otro.

Seguidamente, trata el tema de cual es el derecho que establece el lugar de pago de la obligación y en consecuencia, que determinará si el mismo es nacional o extranjero. Así, y en armonía con la índole de la norma que crea la preferencia de los créditos pagaderos en el país, la definición del lugar de cumplimiento de los mismos no puede sino brindarse por aplicación del derecho privado argentino, porque resulta congruente que el derecho que impone la preferencia de los acreedores locales sea el mismo que califique cuándo un crédito es local. El derecho que rige el privilegio debe también regir la definición de la causa del privilegio. Por ende a los efectos de aplicar la preferencia de los artículos 7 y 4 en cuestión deben aplicarse directamente los artículos 747 a 749 del Código Civil y las normas que indiquen el lugar de pago en materias específicamente comerciales.

Por ende, en la presente verificación son relevantes los artículos 1, incisos 5 y 2, párrafo 5, del decreto – ley 5965/63.

Concluye aquí el magistrado propiciando que una interpretación adecuada del artículo 7 que define a los “acreedores en la República” como aquellos cuyos créditos tienen lugar de pago normal en el país, puede considerarse consagrada en el artículo 4 de la nueva ley, que claramente alude a los acreedores cuyos créditos deben pagarse en el país.

El artículo 4:

El magistrado efectúa una importante distinción entre la redacción del artículo 7 ley Nº 11.719 que resulta aplicable al caso, y la nueva redacción del artículo 4 de la ley Nº 19.551.

En el artículo 7, los acreedores pagaderos en el exterior son admitidos en el concurso a la espera del sobrante que pudiere quedar luego de ser “pagados íntegramente los acreedores de la República”. En cambio el artículo 4 los acreedores exclusivamente pagaderos en el exterior sólo “ejercerán individualmente su derecho” sobre el saldo que resta “una vez pagados íntegramente los créditos” de los acreedores locales con sus intereses suspendidos por el concurso.

Ello significa que, en rigor, los acreedores pagaderos en el exterior no son admisibles directamente al concurso argentino, pues solo pueden individualmente (prior tempore potior jure) ejecutar sus créditos sobre el saldo, que resulta extraconcursal y que debiera entregarse al deudor. Es decir que en el artículo 4 los acreedores extranjeros deben aguardar a la conclusión del concurso, por cuanto estrictamente no se trataría de un privilegio concursal de los acreedores locales, sino de una condición de admisibilidad de los acreedores extranjeros en el concurso argentino.

Voto:

En atención a todo lo manifestado el magistrado resuelve verificar con carácter quirografario el crédito a favor de Le Fer Blanc en tantos pesos argentinos como resulten de convertir u$s 6.520,85.- al tipo de cambio vigente al 29 de julio de 1.971 (fecha de la celebración de la junta de acreedores).

Se eximió de costas a la convocatoria en atención a que se debatieron cuestiones dudosas de derecho.

Pluralidad de Concursos

En referencia a esta cuestión, sostiene Quintana Ferreyra que la norma significa el reconocimiento de derecho de obrar mediante un procedimiento instado por los acreedores interesados, con exclusión del trámite concursal; pero que deberán gestionar la verificación de sus créditos, y su cobro quedará en suspenso hasta que se satisfagan los créditos nacionales, por supuesto, siempre que quede saldo.

Reciprocidad

Durante más de un siglo, en el concurso abierto en el país, un acreedor-exportador que se presentaba a verificar, aunque su crédito fuese pagadero en el extranjero, donde normalmente tienen su sede, recibía en el concurso de su comprador abierto en la República Argentina un trato totalmente igualitario al de los acreedores que habían vendido al deudor en el país fijando como domicilio de pago un lugar dentro del territorio nacional.

Si un comerciante había sido declarado en quiebra en la República pero no en el extranjero, los acreedores, independiente de su nacionalidad y del lugar donde el crédito había nacido o debía pagarse, podían verificar en las mismas condiciones que un acreedor residente en el país o que su crédito fuese pagadero en el país.

La ley Nº 22.917 estableció la prueba de la reciprocidad como requisito para la verificación del crédito extranjero, requisito que se mantuvo (con algún aditamento) en la ley Nº 24.522 y en las reformas siguientes.

Jurisprudencia:

Caso: “Sabaté Sas S.A. c. Covisan S.A. s/ Concurso Preventivo s/ verificación tardía s/ inc. Casación”

Hechos:

Sabaté Sas S.A, empresa con sede social en Francia se presentó en el concurso preventivo de Covisan S.A en el Juzgado de Procesos Concursales de San Rafael – Mendoza, solicitando verificación tardía por la suma de U$S 52.720.- producto de una importación de mercaderías efectuada por la concursada, acompañando como prueba instrumental una factura con la cláusula en idioma español que indica “Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque, Banco beneficiario Credit Lyonnais Montpellier”, factura que no fue observada ni impugnada por Covisan S.A. Solicita asimismo la no pesificación de su crédito.

La sindicatura se opone a la verificación sosteniendo que era aplicable el artículo 4° de la ley Nº 24.522, que el acreedor extranjero no había probado el requisito de la reciprocidad, y que el artículo 4° se aplica tanto a la quiebra como al concurso.

La jueza de primera instancia rechazó el incidente de verificación tardía con costas al actor, considerando aplicable el criterio de reciprocidad que no se había acreditado. Apeló el acreedor.

La Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de apelación considerando aplicable el artículo 4° de la ley Nº 24.522, argumentó:

a) La factura que se acompaña como documentación respaldatoria establece como condición de pago la transferencia bancaria a los 120 días de la fecha de embarque, mencionando el banco beneficiario, con domicilio en Francia.

b) Sabaté Sas S.A es una empresa comercial que tiene su sede social en Francia; que es una reconocida sociedad extranjera que tiene por objeto la compra, fabricación, transformación y venta de todo tipo de productos y servicios destinados a los productores de bebidas en general. Si bien la exigencia del artículo 4° lo es en cuanto a una cualidad sustancial del crédito (pagadero en el extranjero) independiente de la nacionalidad o domicilio de los titulares del mismo, la interpretación de la prueba rendida lleva a la conclusión de que se trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero.

c) Tampoco es válido el argumento que pretende dar carácter de lugar de pago al domicilio mencionado en la carta documento de fojas 23; no es lo mismo lugar de pago y lugar de demandabilidad.

d) Tampoco pueden prosperar los agravios relativos a las costas ni a los honorarios.

Recurso de inconstitucionalidad:

El recurrente afirma que la decisión es arbitraria por falta de motivación suficiente y apartamiento de la prueba decisiva rendida. Sostiene:

a) La resolución impugnada reconoce como antecedente el dictamen de la sindicatura que considera aplicable la regla de la reciprocidad del artículo 4° de la ley Nº 24.522 por ser acreedor extranjero.

b) La sentencia recurrida afirma erróneamente que se trata de un crédito con lugar de pago en el extranjero. La correcta valoración de la prueba no permite sostener esa conclusión. La factura y demás documentación da cuenta que el pago debía efectuarse en moneda extranjera valor “fob” a los 120 días de la fecha de embarque, mediante transferencia bancaria, actuando como beneficiario un banco francés perfectamente individualizado, y donde se consigna una clave de identificación numérica a tal efecto. No obstante la Cámara sostiene que la operación debía cancelarse a través de un “depósito bancario en un banco francés”. La Cámara no ha precisado que el domicilio de ese banco se encuentra en la Argentina en donde debía efectuarse el depósito.

c) La mutación introducida por la Cámara no es menor. Si el crédito es pagadero en la Argentina la regla de la reciprocidad no es exigible. La transferencia constituye por sí misma un pago sin transmisión de dinero que queda hecho tan pronto como el banquero hace un asiento de cargo en la cuenta del ordenador de la transferencia. La transferencia tiene por objetivo la liberación del deudor.

Recurso de Casación:

La recurrente denuncia que el tribunal interpreta y aplica erróneamente el artículo 4° de la ley Nº 24.522 del siguiente modo:

A) El artículo 4° de la ley Nº 24.522 está referido exclusivamente a la quiebra.

B) La sentencia identifica o confunde transferencia bancaria a realizarse en nuestro país con el depósito a efectuarse en una entidad bancaria francesa. En la transferencia no hay obligación de restituir sino de entregar a un tercero.

Voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci:

1° ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

2° En su caso ¿Qué solución corresponde?

3° Costas.

La cuestión a resolver en el recurso de inconstitucionalidad:1) La ley distingue entre acreedores pagaderos en el extranjero y acreedores pagaderos en el país. Ni la nacionalidad ni el domicilio otorgan a un acreedor el carácter de local o extranjero criterio de distinción que apareció en la Argentina con la ley Nº 19.551.

La Corte Federal evitó pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma por haberse establecido lugares de pago alternativos en el país y en el exterior en los autos Bco. Europeo para América Latina c. Cura Hnos. S. A. sentencia de fecha 8 de septiembre de 1.983.

Bidart Campos al comentar el artículo 4° ley Nº 19551, refirió que el problema constitucional se agrava cuando hay un solo concurso (en el país) “El concurso único no admite discriminar desigualitariamente entre unos acreedores y otros (pagaderos aquí o en el extranjero) porque los que son titulares de créditos a cancelar en el extranjero, donde no haya quiebra, tienen suficiente punto de conexión con la jurisdicción argentina como para invocar aquí la protección integral de la Constitución. Este punto de conexión está dado, doblemente, por la pendencia del único concurso ante el tribunal argentino y por la existencia de bienes del deudor en nuestro territorio. ¿Y cual es la protección constitucional que no puede burlarse? Es múltiple: a) el derecho a la jurisdicción, que importa permitir al acreedor de marras, que carece de una quiebra extranjera a la cual acudir, verificar su crédito y concurrir a la masa de acreedores en la argentina sin postergación alguna, y en pie de igualdad con los acreedores que llamaríamos internos; b) el derecho de propiedad, que no consiente que el acreedor extranjero sea colocado en lugar relegado c) el principio de razonabilidad, que tampoco tolera distinguir entre acreedores internos y extranjeros cuando el concurso del deudor tramita únicamente en la Argentina y su patrimonio responsable ante la masa de acreedores se halla en territorio argentino; d) la igualdad jurídica y la igualdad ante la ley, que repudian discriminaciones arbitrarias, hostiles, desprovistas de fundamento suficiente, etc. (Bidart Campos, Germán, “El artículo 4° de la ley de concursos y la constitución”, Ed. 104-1019).

La carga de la prueba de la reciprocidad a la luz de las reglas reseñadas:

La magistrado adscribe a la opinión de quienes sostienen que, “aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico o, incluso del propio juez; el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio; en otros términos, la omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión, fundando su adhesión en las siguientes razones:

a) Interpretación gramatical: La norma habla en forma impersonal, en efecto establece que “está condicionada a que se demuestre” pero no señala quien debe demostrar (el acreedor, el síndico, el juez de oficio, etc.), en tanto que la última parte del artículo 4° (que abandona la redacción impersonal), no está referida a la reciprocidad sino a la paridad de dividendos y fue incorporada para dar solución a la situación de los acreedores con garantías reales.

b) Interpretación sistemática de la ley concursal: Dentro de las facultades instructorias y de investigación, cabe a los jueces requerir al síndico (artículo 33) y a todas las otras partes interesadas, los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero que eventualmente resulte aplicable al caso.

c) Interpretación sistemática del resto del ordenamiento: La posición asumida por la sindicatura seguida por los jueces de grado según la cual sólo al acreedor incumbe la prueba del requisito de la reciprocidad implica visualizar el derecho extranjero como un hecho.

No se trata en autos de aplicar la ley extranjera a Sabaté Sas S.A., sino que ésta se ha sometido a la ley de quiebras argentina. La ley extranjera aparece no para ser aplicada sino al solo efecto de acreditar que no discrimina al acreedor nacional.

Si bien la Dra. Kemelmajer reconoce que la doctrina más moderna entiende que la ley extranjera no es un hecho, desde que la norma jurídica no pierde su naturaleza por la circunstancia de traspasar la frontera el Estado, parece adscribir a la doctrina de considerarla como un hecho notorio sostenida por Goldschmidt , que no exige demostración alguna, por lo que no se plantearían en estos autos dudas en torno a quien carga con el “onus probandi”.

Además la ratificación argentina de la CIDIP II , ha abierto cauce para una interpretación judicial más amplia y flexible sobre ese “onus probandi” al establecer en su artículo 2° que “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

En cuanto al análisis o consideración de la naturaleza de la reciprocidad, la magistrado argumenta que la doctrina mayoritaria entiende que la reciprocidad es una supervivencia de la teoría de la “comitas gentium” o cortesía internacional, y que implica la aplicación del derecho de retorsión, medio por el cual un Estado contesta con igual o semejante manera de obrar ante una falta de equidad cometida por otro; el fin de la retorsión, en un marco de justicia estricta, se limita a devolver por un agravio, otro de análoga naturaleza que cesa en el momento en que el Estado ofensor rectifica su proceder.

La regla de la reciprocidad, aunque significó un adelanto en el camino hacia la disminución de las diferencias, hoy parece francamente inapropiada . Siendo así, no se debe ser excesivamente riguroso en la carga de la prueba.

La magistrado interviniente considera además que como consecuencia del aumento del comercio internacional, la evolución legislativa, tiende a permitir cada vez con menos trabas, el acceso a los tribunales argentinos de los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el extranjero.

Con respecto al precedente citado del concurso Altarpec S.A. en el que el juez Mosso declaró inadmisible el crédito pagadero en el extranjero, estimó que aquel no guarda sustancial identidad con el presente desde que el acreedor no había probado la existencia misma de la sociedad, ni la personería invocada con las legalizaciones de rigor, la documentación no había sido traducida, etc.

En consecuencia conforme lo expuesto el síndico pudo (merced a las atribuciones fijadas por el artículo 32) y el juez debió, dado el principio del “iura novit curia”, verificar cuál es el régimen jurídico de la ley francesa, que por otro lado no contiene discriminación respecto de los créditos pagaderos en el extranjero.

Afirma que la sentencia recurrida adolece de exceso de rigor ritual manifiesto en la apreciación de la carga probatoria, y de error normativo al haber cerrado los ojos a la legislación francesa.

Por dicha causa, considera innecesario ingresar en el análisis del resto de los agravios respecto a cuál es el lugar de pago cuando éste se hace por transferencia bancaria, al ámbito de aplicación del artículo 4° (si se aplica a todos los procesos universales de insolvencia o solo a la quiebra).

Conclusión del caso:

Corresponde acoger el recurso de inconstitucionalidad, sobreseer el de casación, revocar la sentencia recurrida y declarar verificado el crédito cuya insinuación se solicita en calidad de quirografario. Corresponde que el juez de primera instancia se pronuncie respecto del tema de la pesificación y la tasa de interés.

Costas de todas las instancias en el orden causado en razón de: a) El acreedor se presentó por régimen de verificación tardía, b) La sindicatura y la concursada se opusieron a la verificación, c) Esta Corte declara la admisión del crédito pero sobre la base de una línea argumental que coincide sólo parcialmente con la recurrente.

El doctor Pérez Hualde adhiere a los fundamentos y voto de la dra. Kemelmajer de Carlucci.

Fallo:

“Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, resuelve: 1° Hacer lugar a los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 16/23 por la acreedora contra la sentencia de fs. 94/97 del expediente N° 42086/64745 “Sabate Sas. S.A en Covisan S.A. p/concurso preventivo s/verif. Tardía”, dictada por la Primera Cámara Civil Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia, la sentencia de Cámara queda redactada del siguiente modo: “I. Admitir el recurso de apelación deducido por la acreedora contra la resolución de primera instancia de fs. 55/57 la que se revoca, en consecuencia la parte resolutiva de esa sentencia queda redactada del siguiente modo: i) Hacer lugar al incidente de verificación tardía y declarar verificado el crédito de Sabaté Sas S.A. por la suma que el juzgado determine conforme los criterios que el tribunal tiene establecidos en materia de pesificación, sin perjuicio del oportuno recurso y, en calidad de quirografario. II) Imponer las costas por su orden. III) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 2° Imponer las costas de los recursos de inconstitucionalidad y casación por su orden. 3° Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. 4° Líbrese cheque a la orden del recurrente, por la suma de $ 352 con imputación a las boletas de depósitos obrantes a fs. 1 y 2. Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Fernando Romano, por encontrarse en uso de licencia (art. 88, apart.III CPC). Aida Kemilmajer de Carlucci. – Alejandro Pérez Hualde.”

Paridad de Dividendos

La disposición tiene por finalidad reestablecer la situación de igualdad que impone la regla de la pars condictio creditorum, cuando ella ha sido afectada por el pago realizado a un acreedor en detrimento de los demás.

Quintana Ferreira señalaba que se alude a un cobro judicial, pues el pago extrajudicial no constituye un procedimiento sino un acto jurídico. El fundamento de esta disposición es conservar, preservar el principio de la paridad de los acreedores en el concurso.

Es claro en la redacción del artículo que la disposición afecta sólo a los pagos efectuados en el extranjero con posterioridad a la apertura del concurso en razón que no puede sancionarse con esta medida a las operaciones efectuadas con una empresa o comerciante in bonis.