III.- d) Fuentes del Derecho Regional

Si bien el tema de fuentes no es exclusivo del derecho internacional privado, porque interesa al derecho general, es en esta disciplina uno de los más interesantes.

El derecho internacional privado comparte con el resto de las disciplinas del derecho las siguientes fuentes: los principios generales del derecho, la ley, los tratados, la jurisprudencia, la doctrina y los usos y costumbres; pero asimismo, posee fuentes que le son propias tales como los principios generales del derecho internacional, los usos y costumbres internacionales y la jurisprudencia internacional.

Sabido es que las distintas fuentes no se encuentran en un mismo pie de igualdad en cuanto a su jerarquía y es por ello que se presenta la necesidad de establecer, de determinar un orden de prelación, de superioridad en ellas.

Dicha relación jerárquica generalmente es establecida por el legislador, mientras que en otras ocasiones, ante ciertos vacíos o criterios disímiles de interpretación, recae sobre el juez la tarea de esclarecer y determinar la primacía de unas fuentes sobre otras.

Para dicha tarea es necesario referir, recordar uno de los debates doctrinarios más polémicos plasmado en el surgimiento de dos teorías antagónicas, ellas son la teoría monista y la dualista, con sus respectivas vertientes.

La teoría dualista propone, sostiene la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes.

Tanto el derecho internacional como el interno tienen su propio ámbito de validez y su propio campo de acción, parten, tienen su origen en fuentes diferentes (una contractual en el caso del tratado, y otra legislativa en el supuesto de la norma interna), se dictan para regir en ámbitos territoriales distintos (internacional e interno) y están dirigidas a distintos sujetos (una está llamada a regular las relaciones de los ciudadanos o habitantes del Estado que sanciona la norma y el tratado obliga a los Estados firmantes), resultando en consecuencia, imposible la existencia de un conflicto positivo entre ambos.

Es decir que, para la teoría dualista por pertenecer las normas en cuestión a distintos órdenes jurídicos, nunca podrán ser llamadas a regir una misma relación o situación jurídica.

La fuente del derecho interno es la ley, que tiene una aplicación heterónoma, ya que los sujetos obligados por la norma participan de su creación o formación sólo de una manera indirecta, la norma interna está dirigida a los ciudadanos del Estado o que se encuentran domiciliados, o realicen transacciones en él. En cambio el derecho internacional tiene su fuente en el acuerdo de voluntades de los sujetos que quedarán obligados por la norma, el sujeto obligado por la convención internacional es el propio Estado.

En virtud que fueron creadas para regir en ámbitos distintos, y están dirigidas a sujetos diferentes, no podría, en principio, existir conflicto entre una norma interna y un tratado.

En esta inteligencia, para que la norma del derecho internacional pudiese ser invocada y aplicada en el ordenamiento interno sería necesario que mediase un acto del Estado que la transformase en derecho interno, es decir que debe “receptarla o incorporarla” al derecho nacional.

Existía una antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en los casos “Sociedad Anónima Martín y Cía. c/ Administración General de Puertos” del 6 de noviembre de 1.963 y “Esso” del 5 de julio de 1.968 que establecía el requisito de la incorporación de los tratados al derecho interno por ley del Congreso, al punto que “un autor de derecho internacional público, en este caso Barberis, ha dicho que los tribunales argentinos no se ocupan de los tratados internacionales, sino sólo de las leyes dictadas por el Congreso que han transformado a los tratados en Derecho argentino”.

Según nuestra Corte Suprema, una vez incorporada la norma convencional al ordenamiento jurídico nacional a través de una ley, y gozando de su misma jerarquía en virtud de lo establecido en el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional, los posibles conflictos existentes entre ambas normas se resolverían conforme los criterios de “ley posterior deroga la anterior” y “ley especial prevalece sobre la general”.

La teoría monista, en cambio, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la existencia de dos subsistemas jurídicos relacionados jerárquicamente.

La unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a otras, formando un solo ordenamiento jurídico.

A su turno esta teoría presenta distintas variantes:

1) Monismo con primacía del derecho internacional:

a) Monismo absoluto: Concepción según la cual el derecho internacional prevalece sobre todo el orden jurídico interno, aún sobre la Constitución del Estado, de esta manera se producen dos consecuencias tal que el derecho internacional se incorpora automáticamente ocasionando la derogación ipso facto e ipso iure de toda disposición contraria al orden interno aunque sea de carácter constitucional, y al mismo tiempo impedirá la entrada en vigor de toda norma interna que vulnere, conculque, o sea contraria a la norma internacional.

La ubicación en la pirámide jurídica de las distintas normas conforme su jerarquía podría graficarse de la siguiente manera.

b) Monismo moderado: Es la concepción que excluye de la primacía atribuida al derecho internacional a la Constitución, la cual se mantiene prevaleciente. Queda en consecuencia, determinada la jerarquía normativa de la siguiente manera:

2) Monismo con primacía del derecho interno: Es la concepción según la cual no se le reconoce supremacía al derecho internacional sobre el derecho interno; por el contrario, la ley posterior no sólo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive, una ley anterior obstará a la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado. El incumplimiento de las obligaciones del Estado asumidas mediante un tratado pueden acarrear su responsabilidad internacional pero no afectarán la validez de la ley nacional.

Podemos así representarlo en el siguiente gráfico.

3) Teorías de la coordinación: Dentro de estas teorías corresponde distinguir:

a) Tendencia armonizadora del orden jurídico del Estado con el internacional y cuyo doble objetivo persigue tanto preservar la autonomía y resguardar los legítimos intereses de cada Estado, como lograr el respeto efectivo del orden internacional.

b) Tendencia que sostiene la igualdad jerárquica del tratado y la ley.

Si bien la discusión respecto a este tema que parecería resuelta desde la doctrina y con una clara postura por parte de la jurisprudencia, se encuentra reavivada en torno al derecho de la integración, sus fuentes y su situación o ubicación jerárquica dentro de la pirámide jurídica.

En el capítulo V artículo 41 del Protocolo del Ouro Preto, se establecen las fuentes jurídicas del MERCOSUR que son:

Fuente Originaria: El tratado de Asunción, sus protocolos e instrumentos adicionales o complementarios celebrados en el marco del Tratado de Asunción.

Fuentes derivadas: Las decisiones derivadas del Consejo del Mercado Común, las resoluciones del Grupo Mercado Común y las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur.