IV.- b) La doctrina de nuestros tribunales: Fallos de la Corte Suprema de la R.A., caso “Cafes La virginia”.

Si intentamos efectuar un análisis del principio de supremacía o primacía del derecho internacional y regional a través de la interpretación que nuestros tribunales – en especial la corte Suprema de Justicia de la Nación -han efectuado respecto a la jerarquía de los tratados internacionales y regionales y su relación con las normas internas, observamos que, en su evolución se ha atravesado por distintas etapas.

Así es como entre 1.953 y 1.963, se interpretó el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional de manera literal con un criterio dualista rígido, en cuanto dispone que son la ley suprema de la Nación, la Constitución, las leyes que dicte el Congreso Nacional y lo Tratados con potencias extranjeras.

Entendiéndose entonces, que el orden de enunciación establecido en la norma era un orden de prelación, se sostuvo la supremacía de las dos primeras –en tiempos de paz- sobre los tratados, como así también –y por aplicación del criterio dualista – la necesidad de incorporar el tratado al derecho interno mediante una ley, ya que “...en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con potencias extranjeras, la república se conduce dentro de la orientaciones de la teoría dualista. Cuando se penetra en el terreno de la guerra en una causa propia...la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político en el trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que pueden estar animados...”

En una segunda etapa se interpretó que en virtud a que tanto los tratados como las leyes nacionales, son calificados como Ley Suprema de la Nación y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno.

A pesar a la aparente paridad e igualdad jerárquica de ambas normativas este criterio se podía desvirtuar en la aplicación práctica de los principios, que en el mismo fallo se establecen para solucionar los posibles conflictos entre ambos tipos de normas. Así se precisó también la vigencia del principio lex posterioris derogat lex prioris, de lo que resultaba que un tratado internacional podía perder su vigencia –aunque no fuese denunciado- si el Congreso Nacional dictaba una ley posterior que lo contrariara.

Así resultó fuertemente criticado el criterio que la misma Corte estableció para solucionar los posibles conflictos normativos especialmente por la doctrina iusprivatista, en el sentido que la norma posterior desplazaba a la anterior, dejando de lado e criterio de la especialidad que tenían los tratados, especialidad que estaba dada por la circunstancia de que el tratado regía en relación con un determinado número de países en un determinado espacio integrado por los Estados de los países vinculados por el tratado.

Se produjo un cambio fundamental en la jurisprudencia al establecerse en el año 1.992, en los autos “ Recurso de hecho, Eckmekjián, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y Otros”, “ ... La necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento el tratado internacional en los términos del citado art. 27...”.

Queda así establecida la primacía relativa del derecho internacional sobre el derecho interno. Reiterándose este criterio en “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Ténica Salto de Grande”, “Servini de Cubría, A s/ Amparo”, entre otros.

Fallo: “Cafés La Virginia S. A. S/ Apelación (Por Denegación de Repetición).

La importancia del fallo a analizar está dada por que constituye en la jurisprudencia argentina, el “leading case” vinculado a acuerdos de integración regional. Si bien el caos en estudio es un nuevo ejemplo de la aplicación de la doctrina sentada en el caso “Eckmekjián, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y Otros”, la colisión normativa se produce entre una norma interna y un tratado de integración, significando ello el precedente a citar en el área regional.

En el caso en cuestión, se encontraban en confrontación una norma convencional – como lo era el Acuerdo Nº 1 Argentino-Brasileño del 30 de abril de 1.983, firmado en el marco del Tratado de Montevideo de 1.980 de la ALADI-, con normas de derecho interno argentino – Resolución Ministerial Nº 174/86-. Por esta última se cobró derechos arancelarios a la importación de granos de cafés, en violación al acuerdo regional oportunamente celebrado.

Una vez más, y citando el precedente del caso Fibraca, y los artículos. 31 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional –según reforma de 1.994-, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que: “...en atención a la imperatividad de los compromisos asumidos por nuestro país... la norma material contenida en el artículo 2º de la Res. Ministerial 174/86 entra en abierta colisión con la norma material que surge del Tratado Binacional. La aplicación por los órganos del estado Argentino de una norma interna que transgrede un tratado –además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional– vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas...”.

En igual sentido se dispuso que “...El legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del Poder Legislativo comportaría una trasgresión al principio de las jerarquías de las normas (art. 31, Constitución Nacional) sería un acto constitucionalmente inválido”.

Cabe dejar aclarado que si bien el fallo se dicta con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1.994, no se aplican los nuevos incisos 22º) y 24º) del artículo 75, por cuanto los hechos en cuestión son anteriores a la reforma.

De todo cuanto hemos analizado hasta el momento surge claramente que la República Argentina ha adoptado, legislativa y jurisprudencialmente, el criterio monista con primacía relativa del derecho internacional para solucionar los posibles conflictos entre normas internas e internacionales.

Colofón: Algunas aproximaciones a la armonización en el MERCOSUR.

¿Cuál es el modo más conveniente de armonización para aplicar en un proceso de integración regional como el MERCOSUR?

Según Percerou, el legislador trata siempre en materia de quiebras, hallar la solución que esté más de acuerdo con la situación económica, social, y política de su propio país, pues de lo contrario sería prescindir de la realidad innegable de que en el mundo existen naciones diferentes, en las que juegan un rol importantísimo las características y costumbres locales de cada país en particular.

En este sentido Almeida, sostiene que no obstante que los Estados Parte del MERCOSUR, tienen decisión política de integrarse económicamente, ello ni significa prescindir de sus características particulares en lo social, político, económico y jurídico.

Por estas razones afirma que es conveniente buscar la armonización de la legislación –no la unificación- en el ámbito de los países del MERCOSUR, aún cuando en la Unión Europea se haya utilizado otro método.

En igual sentido se ha expresado el Panel N° 2 en su sesión plenaria en el punto Armonización de normas procesales en el MERCOSUR, del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido. Donde se sostuvo: …” 1.- La alternativa entre uniformidad y armonización, es conveniente optar por la segunda, se debe encarar la armonización en forma gradual, sin apresuramientos inconvenientes. 2.- Existe una doble vía para lograr la armonización: a) Protocolos complementarios. b) Códigos modelos… 3.- Son necesarias garantías de la armonización: a) contra las modificaciones unilaterales de los textos armonizados, b) De la interpretación y aplicación uniforme. “

Parecería que en la propuesta sostenida en el referido Congreso, se están confundiendo los mecanismos de armonización o armonía legislativa (mediante la utilización de normas de conflicto sin modificación de derecho sustancial) y la uniformidad (mediante la utilización de normas directas y adopción de idénticas soluciones de fondo).

La armonización mediante el empleo de normas de conflicto, como ya explicáramos, solo conduce a la adopción de idénticos criterios de distribución de competencias legislativas y jurisdiccionales, pero no implica la adopción de igual solución en cuanto al sistema de verificación, la clasificación de los créditos, la distinción de acreedores locales, o extranjeros, etc. Por lo tanto, no implicaría indefectiblemente la adopción de idéntica solución de fondo que deba ser “garantizada y uniformemente interpretada y armonizada”.

Por otra parte, consideramos que si bien los “temores a encarar la elaboración de un texto uniforme” parecerían resultar válidos, las garantías pretendidas de “protección contra las modificación unilateral del texto armonizado, y de interpretación y aplicación uniforme” solo pueden obtenerse mediante un texto único.

Si bien es cierto que cualquier Estado queda internacionalmente obligado con la firma, ratificación, adopción, de cualquier texto internacional o regional, conserva siempre su derecho a denunciarlo, y eventualmente hasta de incumplirlo (generando las responsabilidades internacionales del caso). Pero nada puede obstar, impedir, sin afectar su soberanía, modificar su legislación interna en sentido contrario al compromiso internacionalmente asumido.

Almeida indica que en materia concursal, el inicio de los estudios sobre la factibilidad de una legislación armonizada en el MERCOSUR, debería partir de precisar y adoptar principios rectores de naturaleza general, en una primera etapa; para luego sí considerar los propios, particulares de cada país. Así afirma “se nos ocurre que un principio a tener en cuenta sería el que nos hemos atrevido a denominarlo como: el principio de localizacion.”

Este principio tendría su vigencia solamente en un proceso de integración regional económico. La idea sería que todos los acreedores que estén legitimados para percibir créditos en cualquiera de los países miembros de dicho proceso de integración regional, deben ser considerados en un plano de igualdad en cuanto a la graduación y preferencias de cobros de dichos créditos, con independencia de su país de origen y del domicilio social o principal del deudor. Se crea de esta forma una nueva categoría de acreedores: acreedores comunitarios, diferenciándose así de los acreedores locales; lo que no significa que estén en contraposición, sino en un marco de consideración y tratamiento con éstos. De la misma manera, habría un deudor de naturaleza nacional y comunitario a la vez.

Adelantándonos en nuestos conclusiones afirmamos que no podemos dejar de estar de acuerdo –al menos parcialmente con el autor referido en cuanto que su propuesta de “no discriminación” (al que denomina “principio de localización) ya que el mismo resulta un imperativo del propio tratado de Asunción, como así también de otros documentos regionales atinentes a cuestiones económicas, como por ejemplo la promoción de las inversiones en el área.

No obstante disentimos en cuanto a la creación de una nueva categoría de acreedores distintos de los “acreedores locales”, a los que denomina “acreedores comunitarios”. Más allá de considerar inapropiada la denominación de ”comunitarios” a los acreedores mercosureños debiendo referírselos como “acreedores regionales”, consecuente con la distinción antes efectuada en base a las características del derecho vigente en el área; nos parece indicado –y en este sentido se encamina nuestra propuesta- que la distinción (de ser conveniente efectuarla) debe mantenerse respecto de los acreedores internacionales extra-área integrada y no con los locales Inter-estatales. De la clasificación propuesta por el Dr. Almeida parecería entonces que deberíamos distinguir entre acreedores locales, no locales o extranjeros y acreedores regionales.

No encontramos fundamento suficiente que autorice la distinción entre los acreedores locales y los regionales, máxime por la vigencia del principio de no discriminación. Para la postura que proponemos, ambos deben estar sometidos a idéntico régimen de calificación y preferencia de créditos, requisitos para la verificación, etc. por imperativo del propio Tratado de Asunción, es decir que cuando en un proceso falencial se encuentren comprendidos, vinculados o afectados, acreedores nacionales y regionales, todos ellos deberán ser considerados como “acreedores locales y consecuentemente sometidos a idéntico régimen legal.

En cambio si en el proceso participan acreedores foráneos o extranjeros partiendo de aquella calificación que los indicaba como acreedores que sus créditos son pagaderos en el exterior, debemos interpretar ahora, que son ajenos al área integrada.

Entonces nos podemos encontrar ante tres especies de procesos falenciales:

- La Quiebra Nacional: donde el domicilio del deudor y su patrimonio y el lugar de pago de la totalidad de los créditos verificados, se encuentran dentro de los límites territoriales de un mismo Estado, y por lo tanto sometido a su derecho nacional.

- La Quiebra Regional: donde la actividad del deudor se ha desarrollado dentro de los límites territoriales del espacio integrado, poseyendo un patrimonio regionalmente disperso, y acreedores locales (nacionales y regionales). En este caso el proceso deberá estar sometido al derecho concursal regional, cuya elaboración se propugna.

- La Quiebra Internacional: Donde la actividad del deudor ha excedido los límites nacionales y también regionales. Posee un patrimonio internacionalmente disperso, y participarán en el proceso los acreedores locales (nacionales y regionales) y extranjeros (con créditos pagaderos en países fuera del área integrada). En este supuesto deberá regirse el proceso por los acuerdos internacionales que en la materia puedan existir, y a falta de acuerdo recobra todo vigor y fundamento el derecho falencial de fuente interna. Es quizá ante este supuesto donde por la imposibilidad de aplicar distinto régimen concursal a los distintos acreedores y por la vigencia de la “pars condictio creditorum” entre otras cuestiones, donde se nota la importancia de adecuar la regulación de fuente interna de la quiebra internacional a la regional.

A su turno, Almeida explica que el contenido del referido principio de localización comprendería tres aspectos: a) el de la jurisdicción, b) el de competencia, y c) el de la legislación aplicable.

Dichas cuestiones, considero, comprenden el contenido en sí de todo el proceso de armonización legislativa (empleado el término en su concepto más amplio), y no sólo de uno de los principios que se proponen para regir la materia (el de igualdad o no discriminación).

Es cierto que la armonización debe abarcar, comprender todos los aspectos del proceso de falencia ya que aquellas cuestiones no resueltas, serán regidas por el derecho interno del Estado cuyos tribunales entiendan en la causa. Por ello es esencial la determinación del juez competente como de todas las cuestiones relativas al concurso.

Esto nos conduce a la pregunta inicial ¿Cuál es el modo más conveniente de armonización para aplicar en un proceso de integración regional como el MERCOSUR?

Consideramos imperioso e irreversible el camino hacia la armonización regional, no obstante el paso continuo y firme, debe actuarse de manera prudente, para garantizar la seguridad.

- En tanto que en el área integrada del MERCOSUR, no se cuenta con la organización de un único poder judicial, debe procederse a la armonización de la jurisdicción competente a través de normas indirectas o de conflicto.

- No obstante ello, cualquiera fuere el juez designado como competente, deberá aplicar, someter el régimen concursal regional a una única ley. El tema de la quiebra regional no puede permanecer regulado por las normas de conflicto de cada estado miembro en razón a las asimetrías existentes en materia de quiebra transnacional en el derecho interno de los mismos, por cuanto debe abocarse a su pronta armonización.

- Un texto normativo específicamente elaborado para el área del MERCOSUR garantizará la certidumbre jurídica, no solo referente a la cuestión de los concursos y quiebras transfronterizos, sino también al desenvolvimiento de los negocios regionales, a la atracción de nuevas inversiones, y contribuirá al afianzamiento del área integrada.

- Si bien para la elaboración de dicho marco normativo debe considerarse especialmente las realizaciones en otras áreas integradas, como así también antecedentes latinoamericanos por constituir instrumentos particulares altamente valiosos. No obstante ello, en la elaboración del marco jurídico del MERCOSUR no podrá adoptarse el método del modelo matemático, y deberán tenerse especialmente en cuenta las variables, políticas, económicas, sociales, culturales, y los objetivos propios fijados en el área. El cauce más idóneo para superar las asimetrías el de la ley especial, que deberá elaborarse teniendo en cuenta el método de campo.

- En los supuestos de quiebras de empresas regionales, deben suprimirse las preferencias de los créditos locales o nacionales por resultar incompatibles con el proceso de integración.

- En las áreas integradas en general, y en el tema de insolvencia de empresas, quiebras y salvataje en particular, es conveniente arribar a la unificación legislativa mediante la elección de normas directas, ya que la utilización del derecho interno al que se arribe a través del empleo de la norma de conflicto, podría dar distintas soluciones a una misma situación, según sea de aplicación el derecho de uno u otro Estado Parte.