Título II. Evolución legislativa del cramdown argentino

a) Evolución legislativa – b) La ley Nº 24.522 – El rol más activo de los acreedores– c) El salvataje de empresas –d) La ley Nº 25.563: derogación del artículo 48 – e) La Contrarreforma de la ley Nº 25.589.-

II.- a) Evolución Legislativa:

En los orígenes del derecho concursal, los derechos de los acreedores predominaron abiertamente sobre la dignidad personal del deudor. De allí que la muerte, el destierro, la prisión, las sanciones infamantes y por supuesto el desapoderamiento de todos los bienes casi sin exclusión, eran características de los ordenamientos medievales.

La conservación de la empresa aparecía tímidamente con las primeras manifestaciones de las soluciones preventivas, las que, de todos modos eran decididas casi exclusivamente por los acreedores y lógicamente en consideración solo de su interés. Corresponde afirmar que este panorama no varió mucho durante varios siglos. Prueba de ello es que el Código de Comercio de 1.859/1.862 seguía manteniendo la prisión del fallido que no podía garantizar el pago de su pasivo; y la ley Nº 4156 otorgó extensas facultades a los acreedores.

En el caso de la legislación concursal se ha advertido con razón un sentido pendular, un constante ir y venir del legislador, que ha oscilado entre una predominancia privatista y otra publicista, idas y vueltas que han sido analizadas por Dasso quien realiza el siguiente “resumen del péndulo”:

I. Código de Comercio de 1.859 y 1.862: Sistemas publicista y punitorio.

2. Ley Nº 4156/1.902: Sistema privatista.

3. Ley Nº 11.719/1.933: Régimen publicista.

4. Ley Nº 19.551/1.972: Régimen publicista con mayor énfasis en la protección del crédito.

5. Reforma según Ley Nº 22.917/1.983: Insinúa un giro privatista.

6. Ley Nº 24.522/1.995: sistema privatista definido.

7. Proyecto M. I. 1.997: Recuperación de rasgos publicistas.

8. Ley Nº 25.563/2.002: Introduce en el sistema reformas netamente publicistas con protección al deudor y dilución de la fuerzas de la negociación en los acreedores.

Sin pretender efectuar en este punto, un análisis tan detallado de todo el régimen concursal argentino, retrotrayéndonos tanto en el tiempo; iniciaremos a continuación el estudio del instituto del cramdown a partir de su incorporación en la ley Nº 24.522.

II.- b) La ley Nº 24.522:

La ley de concursos y quiebras que lleva el número Nº 24.522 fue promulgada por Decreto 267/95 del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) del 7 de agosto de 1.995, y publicada en el Boletín Oficial el 9 de agosto de 1.995, disponiéndose su entrada en vigencia una vez transcurridos escasos 8 días siguientes.

El Decreto 267/95 expresa que las reformas efectuadas a la Ley de Concursos y Quiebras introducen modificaciones trascendentes, de gran relevancia para las políticas de reestructuración y salvataje de empresas en dificultades y la renegociación de sus convenios colectivos de trabajo, como así también para la transferencia a nuevos empresarios de las plantas fabriles en liquidación, con el impacto consiguiente en las políticas de producción y empleo.

A su turno en el Mensaje de elevación del Proyecto del Ministerio de Economía Nº 759 de fecha 12 de mayo de 1.994 detallaba, enumeraba cuales eran los objetivos perseguidos con la reforma. Así estableció:

- Flexibilización del procedimiento del concurso preventivo, con el objeto de permitir una amplia gama de soluciones para la superación de la crisis de la empresa.

- Incorporación de los acreedores, a través de un rol más activo, en la búsqueda de soluciones para la crisis falencial.

- Régimen de amplitud en la formulación de propuestas de acuerdo preventivo con la inclusión de previsiones en materia de categorización de acreedores y de ofrecimiento de opciones, dentro de cada situación particular, a las cuales pueden acceder los acreedores por su sola voluntad.

- Incorporación de una instancia ulterior –para ciertos supuestos especiales- frente al fracaso del deudor en la posibilidad de superación de la crisis permitiendo que acreedores o terceros interesados puedan acceder a un salvataje de la empresa, asumiendo el riesgo empresario y pagando un precio real por el valor de la empresa.

- Tratamiento particular de las relaciones laborales, simplificando trámites en materia de verificación incorporando normas en materia de fuero de atracción, y brindando una mayor elasticidad en la negociación de la relación laboral, en los casos de las empresas que atraviesen por la crisis concursal.

- Acotamiento de los poderes decisorios del juez, en cuanto a la posibilidad de evaluar en orden de mérito o conveniencia, las soluciones concursales acordadas entre acreedores y deudores.

- Reconocimiento del fenómeno de la realidad económica, no contemplado anteriormente por la legislación, incorporando prescripciones legales expresas que coadyuven a la superación de la crisis de los agrupamientos o sociedades.

- Disminución de los plazos y simplificación y reorganización de los procedimientos del régimen de liquidación en la quiebra, con el objeto de permitir una pronta realización de los bienes, evitando el deterioro o pérdida del valor de los bienes de la empresa o de la empresa en marcha.

- Otorgamiento de una mayor estabilidad de los actos del deudor con el objeto de brindar una mayor seguridad jurídica a los acreedores.

- Reformulación del régimen sancionatorio previsto por la ley, previniendo la eliminación de determinados institutos en el cumplimiento de un requerimiento largamente procurado por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

- Disminución de los costos en los procesos concursales y en las quiebras.

- Reformulación de la función sindical y establecimiento de un nuevo régimen de postulación y ejercicio de la sindicatura concursal.

- La incorporación de profesionales de diversas áreas, con un papel activo y necesario, dentro de los procesos falenciales.

Hasta aquí hemos enumerado cuáles eran los propósitos, los objetivos de esta reforma, seguidamente nos detendremos a analizar solo aquellos que se relacionen directamente con nuestra investigación.-

Rol más activo de los acreedores

La Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) previó una mayor participación de los acreedores en el proceso, que al decir del Mensaje de Elevación del PEN se han constituido en “una pieza fundamental en el proceso de crisis empresaria,...”

Así se prevé la formación, constitución de un comité de acreedores en el concurso preventivo, que en una primera etapa adquiere carácter provisorio (integrado por tres (3) acreedores quirografarios denunciados por el deudor de mayor monto) y que queda conformado definitivamente una vez determinadas y verificadas las acreencias (conformado por el acreedor de mayor monto de cada una de las categorías constituidas).

Tiene su precedente en la ley Nº 19.551, que preveía la constitución de un órgano de contralor que podía estar o no integrado por acreedores y era optativo, asignándose en la ley actual un rol más activo.

El comité de acreedores es un órgano necesario de información, consejo y contralor, que sin embargo, de conformidad con el artículo 289, no es obligatorio en los pequeños concursos y quiebras.

En igual sentido, en la propuesta de acuerdo preventivo se regula la conformación de un comité de controladores integrado por los acreedores, y a cuyo cargo está la comprobación del control del acuerdo, siendo obligatoria su consulta, y su autorización en los actos de disposición, y en la comprobación del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. Así dispone el artículo 45: “...El deudor deberá acompañar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un régimen de administración y de limitaciones a actos de disposición aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformación de un comité de acreedores que actuará como controlador del acuerdo, que sustituirá al comité constituido por el artículo 42, segundo párrafo. La integración del comité deberá estar conformada por acreedores que representen la mayoría del capital.”

El comité constituido en esta etapa para controlar el cumplimiento del acuerdo mantiene sus funciones en caso de declaración de quiebra como consecuencia de incumplimiento del acuerdo.

Tanto el comité provisorio como el definitivo, tiene en el concurso amplias facultades de información y consejo. Puede requerir información al síndico y al concursado; exigir la exhibición de libros; registros legales y contables; proponer planes de custodia y conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez interviniente y toda otra medida que considere conveniente.

En la etapa de liquidación en la quiebra el comité puede proponer medidas, sugerir a quien debe designarse para efectuar la enajenación de los activos o parte de ellos, fundando su proposición en razones de conveniencia para la mejor realización de los bienes; exigir información a los funcionarios del concurso; solicitar audiencias al juez interviniente y cuanta otra medida juzgue conveniente o considere oportuna en la etapa procesal de su actuación.

Otra prueba de la participación más activa de los acreedores, es la posibilidad de efectuar presentación de propuestas. También se permite a los acreedores presentar propuestas de acuerdo preventivo cuando el deudor ha fracasado en obtener las mayorías exigidas por la ley durante el período de exclusividad.