II.- c) El salvataje de empresas

Bajo el título de Supuestos Especiales, la ley organiza un procedimiento con el propósito declarado de facilitar el “salvataje” de ciertas empresas en cesación de pagos cuyo concurso preventivo ha fracasado, o hubiere prosperado una impugnación efectuada al acuerdo.

Se procuró tutelar a la empresa y a sus acreedores, permitiendo la reconversión, reestructuración o salvataje del negocio, y también el patrimonio de los accionistas. Si bien esta posibilidad se reservó solo a ciertos concursados (Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima, la Cooperativa o Sociedad en la cual el Estado Nacional, Provincial o Municipal participara, cualquiera sea su participación), fue un aspecto novedoso de la legislación al permitir a los acreedores o terceros presentar propuestas de acuerdo.

Mucho se ha dicho y escrito sobre esta nueva figura, en particular que “se trata de la reformulación a nuestro sistema legal y al grado de avance en el país del análisis de riesgo y financiero en la reestructuración de empresas, del sistema del “cramdown” de la legislación norteamericana, receptado en los últimos años en varios países europeos, que tras su utilización del modo que prevé el proyecto durante un cierto lapso podrá eventualmente profundizarse, a través de otra reforma legislativa”.

Supone el derecho de los acreedores, y aún de los terceros de adquirir la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad deudora.

La adquisición se lleva a cabo mediante la compra de la totalidad de las participaciones sociales, y no de sus activos, como lo sería en el caso de la venta de la empresa fallida en marcha. Si bien se ha suprimido la frase “asumiendo los pasivos concursales” que figuraba en el proyecto elevado por el P.E.N se ha condicionado la compra a la conformidad de los acreedores con la propuesta de acuerdo formulada por el adjudicatario, quedando de este modo los socios o accionistas liberados del pasivo.

Para dar inicio al procedimiento de salvataje, la ley reguló que dentro de las 48 horas de concluido el período de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades previstas para el concurso preventivo, el juez dispondrá (sólo cuando la concursada sea una de las personas jurídicas previstas) por el plazo de cinco (5) días la apertura en el expediente de un registro para que se inscriban y formulen ofertas, los acreedores y terceros interesados en la adquisición de la empresa en marcha, a través de la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada.

El juez deberá fijar el valor patrimonial de la empresa, según registros contables, teniendo en cuenta el informe general del síndico. Asimismo, conforme lo prescribe el artículo 262, se encuentra a cargo de los estimadores (bancos comerciales o de inversión, instituciones financieras o experto en materia financiera) efectuar el cálculo del valor presente de los créditos. Los estimadores son designados en esta oportunidad fijándose además la fecha de la audiencia informativa para que se lleve a cabo con cinco (5) días de anticipación al vencimiento del plazo previsto para la presentación de las propuestas.

Si vencido el plazo no hubiere ningún inscripto, (o de haberlo no obtuviera las conformidades requeridas) se declarará la quiebra. Si los hubiere, quedan habilitados por el plazo de diez (10) días para presentar propuestas de un acuerdo las que podrán modificar en dos oportunidades quedando firme la última propuesta presentada al momento del vencimiento del plazo.

Las propuestas deben presentarse en el expediente, teniendo amplitud para respetar o modificar las categorías predeterminadas. Debe obtenerse la conformidad de la mayoría absoluta de los acreedores verificados dentro de todas y cada una de las categorías que representen las dos terceras (2/3) partes del capital computable dentro de cada categoría. Dichas conformidades deben documentarse en forma escrita, con las firmas certificadas por escribano público, autoridad judicial, o administrativa –en el caso de entes nacionales, provinciales o municipales-.

El primero de los registrados que hubiere obtenido las mayorías con las formalidades previstas adquiere el derecho, si el acuerdo fuere homologado a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad deudora, por un valor que no puede ser inferior al fijado por el juez en la resolución que dispuso la apertura del registro, reducido en la misma proporción en que lo fuere el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor presente.

La homologación del acuerdo no dependerá de la apreciación judicial, sino de la existencia o no de impugnaciones, y en su caso de su procedencia.

Como se dijo, la determinación del valor presente de los créditos será efectuada por el juez con el auxilio de los “estimadores” de conformidad con el artículo 262, estimación que será irrevisable a los efectos del cálculo.

Si la propuesta de adquisición de la participación societaria fuera inferior a las bases estimadas, se requiere la conformidad de una “mayoría calificada” de los socios o accionistas, que resulta “atípica” en comparación con las mayorías previstas por la Ley de Sociedades. Juntamente con las conformidades, se debe depositar a la orden del juzgado en el banco de depósitos judiciales, el 25% del valor de la oferta con carácter de garantía de la propuesta.

Luego de aceptada la propuesta, de acreditadas las conformidades y de depositado el monto de la garantía de oferta, el juez se pronuncia sobre la existencia de acuerdo. Vencido el período de impugnaciones, se produce la homologación del acuerdo y se dispone el pago y la transferencia de las acciones o cuotas sociales.

Si bien este tema será desarrollado in extenso al considerar la redacción del artículo 48 en la ley Nº 24.589, no podemos dejar de destacar en este punto que parte de la doctrina cuestiona la limitación del salvataje a determinadas entidades, quedando excluidas empresas con distintos tipos societarios a los enumerados, y aún unipersonales, como también los agrupamientos económicos, que pueden tener gran importancia económica y social.

Sostiene Lorente que, en un caso por exceso y en otro por omisión, la regulación del artículo 48 en cuanto a los sujetos a los que se puede aplicar el “cramdown” resulta incoherente.

No se aplica en los casos de Pequeños Concursos y Quiebras regulados por el Capítulo IV, cuyo artículo 289 en lo pertinente dispone: “Régimen Aplicable: En los presentes procesos (...) no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el artículo 48 de la presente ley.”

Asimismo se fueron excluidas las personas reguladas por las leyes Nº 20.091, Nº 20.321, Nº 24.241, y las excluidas por leyes especiales.

Otra notoria contradicción que puede encontrarse entre el fundamento de esta novedosa figura, la intención declarada y la regulada es el hecho que, a pesar de estar dirigida a permitir o facilitar la continuación de la empresa, al mantenimiento de una unidad productiva en el mercado lo cual supone una disminución, un aplacamiento de los efectos negativos de la quiebra; no se asegura que, quien la adquiera mediante el procedimiento de cramdown la mantenga realmente en actividad.

No se exigió al adquirente un plan de reflotamiento, de real salvataje de la empresa en crisis. Por el contrario, nada impide que, una vez adquirida, disponga su cierre o desguace lo cual entra en contradicción con el declarado fin de salvataje.

A este respecto, recientemente se reavivaron los debates a este respecto, en las IX Jornadas Rioplatenses de Derecho, entre quienes consideraban fundamental la presentación de un plan de saneamiento para evaluar la viabilidad de la propuesta, fundando su opinión en el derecho comparado; y quienes evaluaban que la presentación del plan resultaría una mera formalidad en nuestro país, en razón a que la inestabilidad económica tornaría, durante el transcurso del proceso, inviable cualquier plan el que debería ser permanentemente reformulado.

Para concluir podemos recordar que respecto a la introducción del salvataje Dasso tiene dicho que los cambios que introdujo la ley Nº 24.522 se advierten fundamentalmente en el concurso preventivo, en el que se impone una segunda ronda de negociaciones, para determinados tipos de sujetos, que constituye una chance en la hipótesis de frustración o fracaso del acuerdo en la primera ronda.

Sostiene asimismo dicho autor que, la ley Nº 24.522/1995 significó un verdadero giro copernicano en el derecho concursal argentino. Sus modificaciones sustanciales, contienen una télesis de marcado tinte privatístico que confronta con la ley Nº 19.551/1.972, a la que derogó parcialmente. La introducción del “salvataje de empresas” puso a la doctrina argentina frente a la perplejidad de un instituto que confronta radicalmente con los principios medulares del ordenamiento.

La ley de quiebras Nº 24.522 no revirtió las dificultades que la economía exhibía en 1.995 pero funcionó como paliativo en las crisis de las empresas, habiendo tenido en general receptividad positiva a despecho de algunas falencias de las cuales la más notable y primeramente percibida fue la insuficiencia de la fórmula electa para la verificación de créditos.

El desborde económico acontece en el año 2.000 en el que una gravísima crisis se proyecta sobre el ámbito político y social, con una cesación de pagos generalizada y el incremento de la desocupación, con un índice superior al 20 %. No podrá extrañar entonces que en el marco de la grave emergencia económica e institucional el legislador procure una reforma, guiando siempre por el espejismo de una Ley de Quiebras salvadora.

Como es sabido, el salvataje inicialmente introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la ley Nº 24.522, fue luego derogado por la ley Nº 25.563 y reimplantado con algunas pequeñas modificaciones por la ley Nº 25.589, y se mantiene en la actual ley nº 26.086. Estas idas y vueltas del legislador, que no nos parecen atinadas, se compadecen, sin embargo, con la situación político-económica-institucional de la República Argentina.