III.- g) El MERCOSUR Hoy:

A poco más de diez años de haberse aprobado, las modificaciones producidas en el lapso transcurrido desde entonces, aunque no son menores, lejos están de poder ser calificadas de sustanciales. Una referencia a los cambios más significativos conduce a destacar principalmente los hechos acaecidos en el período que abarca los años 2.003 y 2.004. Las innovaciones operan desde tres ámbitos diferentes: el administrativo, el legislativo y el jurisdiccional.

En el ámbito administrativo

A partir de 2.002, el MERCOSUR emprendió un proceso de saneamiento y racionalización con la finalidad última de dotar al bloque de legitimidad institucional. Marco primario para encarar esa tarea, fue la Secretaria Administrativa (SAM), convirtiéndola en Secretaría Técnica (ST) de conformidad con la propuesta del Canciller uruguayo Didier Opertti Badán. A ese efecto se llevó a cabo un concurso público para designar a los funcionarios que asumirían en calidad de asesores técnicos de dicho organismo.

Bien puede destacarse este paso entre los avances del esquema considerando que se trataba de cubrir un espacio para contribuir a la consolidación del bloque. El carácter “técnico” adquirido por la Secretaría vino a llenar el sitial y los integrantes de la Asesoría - dos especialistas en derecho internacional y derecho de la integración y dos especialistas en economía internacional - prestan asesoramiento y apoyo técnico a los demás órganos del bloque y cumplen más que satisfactoriamente con los mandatos previstos por la normativa que determina sus atribuciones. En función de las tareas encomendadas, se inscribe la elaboración del Primer Informe Semestral de la Secretaría del MERCOSUR . Además de efectuar un diagnóstico del bloque, se identifican en el documento, las carencias que afectan al esquema, las lagunas normativas que deben cubrirse y las dificultades específicas del proceso, abordando asimismo, temas de interés común y efectuando propuestas desde la perspectiva regional, en orden a acciones a seguir por los órganos con poder de decisión. La tarea de la Secretaría Técnica abarca la realización de estudios en cuyo interés está alineado el esquema teniendo en cuenta lo actuado en el bloque como así también en otras experiencias de integración regional que pueden resultar útiles al proceso subregional.

Ahora bien, al carecer MERCOSUR de supranacionalidad, las decisiones que se adoptan responden a la voluntad política expresada por los gobiernos de los Estados Parte. Sin embargo, y pese a los antecedentes, la atención dispensada a la designación de los consultores no sufrió ningún tipo de ingerencias. Pese a ciertos temores relacionados con eventuales influencias políticas en el proceso de selección en esta oportunidad se obró con una transparencia digna de destacar ya que, cumpliendo los lineamientos establecidos, se llamó a concurso dándose amplia publicidad de las bases con suficiente antelación.

También en el ámbito de la administración del proceso, otro hecho con especiales aristas es la creación del “segundo órgano permanente del MERCOSUR”: la Comisión de Representantes Permanentes (CRPM). Durante la Cumbre celebrada en Montevideo el 16 de diciembre de 2.003, se procedió a la elección de su presidente, quien independientemente de su nacionalidad, ha sido “la primer cara visible” del bloque”. En la XXV Reunión del CMC, resultó elegido para el cargo el ex presidente de Argentina, Eduardo Duhalde. Esta elección tiene su origen en la propuesta formulada por el presidente de Uruguay Jorge Batlle, recibiendo el apoyo de los presidentes de Brasil, Luiz Ignacio Lula da Silva y de Argentina, Néstor Kirchner.

El nuevo organismo - despegado de los intereses particulares de cada Estado - se integra por los Embajadores Permanentes de los Estados Parte del MERCOSUR acreditados ante la ALADI, y fue diseñado a efectos de fortalecer la estructura institucional. Principalmente, se advierte su función en el plano de las relaciones internacionales del bloque trabajando en mejorar la representación subregional hacia el exterior. En lo que se refiere a la representación exterior del MERCOSUR, el hecho que cada seis meses un Estado Parte distinto asuma la Presidencia del bloque, perjudica la continuidad de las negociaciones. Este hecho no pasó inadvertido por lo que la creación de un órgano permanente que represente al MERCOSUR suponía revertir tal desventaja. Empero, al no dotarlo de carácter decisorio, sus funciones pueden registrarse en el marco diplomático de MERCOSUR quedando en consecuencia, sumamente acotadas.

En el ámbito legislativo

De cara a la legitimidad de la regulación normativa , y en virtud del carácter intergubernamental del MERCOSUR, los planteos relativos a la naturaleza jurídica del derecho de la integración, a su legitimidad, su alcance y su vigencia, son temas sobre los que se han vertido un sin número de opiniones. Mucho se lo compara con el derecho comunitario; desde nuestra visión, y tal como analizaremos más adelante, tal comparación no es pertinente. Por el momento solo destacaremos que las particularidades que reúne el derecho del MERCOSUR no se compadecen con las del ordenamiento que la Unión Europea denomina “derecho comunitario”. Esta tipología normativa que se gesta en el antiguo continente resulta de la elaboración de órganos supranacionales con personalidad jurídica distinta a la de sus miembros, a los cuales los Estados Partes les han conferido y delegado poder legisferante y jurisdiccional de carácter supraestatal.

Registramos como un avance en el esquema la aprobación del primer Acuerdo Interinstitucional en la historia del MERCOSUR. El documento está estrechamente vinculado al rol que la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC) venía ejerciendo desde la puesta en marcha del proceso. No olvidemos que en el Tratado de Asunción una sola norma dedica su atención a este organismo, no reconociéndole otra facultad que la de canalizar la información de los Poderes Ejecutivos de los Estados Parte “...sobre la evolución del Mercado Común...” a los respectivos Poderes Legislativos. Así el artículo 24 de dicho tratado marco, en el Capítulo VI de “Disposiciones Finales” establece que: “Con el objeto de facilitar el avance hacia la conformación del Mercado Común se establecerá una Comisión Parlamentaria Conjunta del MERCOSUR. Los Poderes Ejecutivos de los Estados Partes mantendrán informados a los respectivos Poderes Legislativos sobre la evolución del Mercado Común con el objeto del presente Tratado”.

Como vimos, el Protocolo de Ouro Preto (POP), incorpora a la CPC entre los órganos del MERCOSUR, aunque continúa sin reconocerle potestad decisoria alguna, manteniendo por tanto, la calidad consultiva que se adjudicó al dictar su primer Reglamento. Definida como un órgano representativo de los respectivos poderes legislativos, la Comisión se integra por igual número de parlamentarios de cada país, aunque el POP no se preocupó por determinar la cantidad de representantes a incorporar por Estado. Aborda en cambio, la competencia, atribuciones y deberes, facultando a la CPC a aprobar su Reglamento y eximiéndola de someterlo a los órganos decisorios, lo que no implica admitir contradicciones con los principios orientadores del esquema.

El mencionado Acuerdo Interinstitucional parecía – en la medida que se tradujera en una práctica corriente – que podía marcar un punto de inflexión en el devenir de la reglamentación jurídica mercosureña, al incluir expresamente un pacto de consulta del CMC a la CPC, traducido en “el firme compromiso” que asume el órgano superior del bloque, de elevarle los proyectos cuando se requiera la aprobación de fuentes jurídicas que en función de la materia, hacen necesaria la aprobación legislativa para su incorporación a los respectivos ordenamientos internos de los Estados Partes. La contrapartida de esta cláusula - que encierra a nuestro juicio, una significativa concesión del CMC -, es “el firme compromiso” de la CPC de “impulsar (...) una responsable labor de internalización de la normativa MERCOSUR”, con énfasis en aquella adoptada como resultado del consenso entre ambos órganos del esquema regional.

Sin embargo, aunque el Acuerdo Interinstitucional aparecía como un precedente importante para el desarrollo institucional en vistas a cubrir - aunque en mínima escala - el déficit democrático que afecta al bloque, la iniciativa no redundó en los resultados esperados.

Pronunciarnos sobre su implementación requiere previamente, efectuar un relevamiento de lo actuado con posterioridad a la firma del Acuerdo. El interrogante que deviene lógico es ¿se ha modificado el proceso de elaboración de normas jurídicas? ¿Se respeta lo plasmado en el Acuerdo? Lamentablemente, la respuesta transita por carriles no queridos pues una simple mirada retrospectiva basta para comprobar la falta de acatamiento de dicho compromiso. Esta falta de observancia es sustentada en una argumentación poco convincente cual es su falta de reglamentación. Empero, ¿actúa esta carencia como obstáculo real para implementar el Acuerdo? A la hora actual estamos más inclinados a pensar que no haberlo reglamentado es más una ventaja que un impedimento, en función de los resultados a que podría arribarse. Ciertamente, en numerosas circunstancias es imprescindible proceder en tal sentido, en tanto que en otros supuestos, provoca efectos refractarios a los buscados. El análisis efectuado acerca de su posible operatividad nos conduce a aseverar la conveniencia de no reglamentar en lo inmediato el Acuerdo pues se estaría contribuyendo a trabar el accionar de ambos órganos. Tanto el CMC como la CPC se verían acotadas en su desenvolvimiento y lo que es más grave, podría no respetarse la orientación que inspira al Acuerdo.

El problema de fondo es que el documento establece una técnica de reglamentación distinta y alternativa, que flexibiliza el mecanismo rígido del esquema en vigor; es decir, que su calidad normativa constituye una técnica de soft law , que si bien carece de obligatoriedad por tratarse de un compromiso, está pensado para producir efectos en la esfera jurídica del bloque. Y este es el fallo intrínseco de concepción del Acta: si los criterios fijados con carácter rígido (hard law), como el carácter obligatorio de las normas del derecho mercosureño derivado – establecido claramente en el Protocolo de Ouro Preto y recordado en abundante normativa de desarrollo - siguen sin cumplirse en una preocupante medida, ¿qué no sucederá con los procedimientos cuya operatividad depende de la dinámica que voluntariamente le impriman sus protagonistas?

De otro lado, el hecho de que el CMC tenga que efectuar (según explica claramente el Acuerdo) la consulta con antelación a la aprobación de la norma jurídica en elaboración y que la CPC quede habilitada para introducir las modificaciones que considere pertinentes, le estaría dando de alguna manera, un papel colegisferante, extremo dudosamente compatible con el derecho originario actualmente vigente, aún cuando se acepte que la consulta en ningún caso puede ser vinculante. Claro que nada impide que no llegue a serlo como ejercicio de la costumbre, si una vez instaurado el mecanismo, la actitud que asuman los órganos signatarios del Acuerdo y el respeto que reconozcan en la práctica a las observaciones formuladas, concluya otorgando a la consulta carta de ciudadanía. De respetarse el espíritu que anima al Acuerdo, su instrumentación puede significar un avance, pero insistimos, ello está supeditado a la efectividad que los parlamentarios y el CMC le atribuyan. En cualquier caso, queda apuntado como un precedente para un necesario desarrollo del derecho mercosureño originario en una próxima reformulación. Por ahora, infelizmente, lo que se planteó teóricamente como un avance puede devenir en un retroceso en la medida en que la falta de cumplimiento de un compromiso asumido mediante un acto público termine por desprestigiar lo que, al menos en el fondo, fue una iniciativa bien intencionada.

En el ámbito jurisdiccional

El último hito que destacamos dentro del marco institucional como un avance en el MERCOSUR se relaciona con la entrada en vigor del Protocolo de Olivos para la solución de controversias y su Reglamento.

Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR fue aprobado por el Consejo Mercado Común en la Reunión celebrada en esa ciudad el 18 de febrero de 2.002, en vigor desde febrero de 2.004. Se encuentra reglamentado por la Decisión CMC 37/03 que aprueba el Reglamento general (opción de foro, opiniones consultivas) y la Decisión CMC 23/04 (procedimientos en casos excepcionales de urgencia).

El nuevo sistema ha venido a reemplazar el mecanismo instaurado por el Protocolo de Brasilia , en el marco del cual se dictaron los nueve laudos arbitrales que solucionaron los conflictos producidos en el bloque.

Asimismo, muchas disposiciones no han sido objeto de modificación. En efecto, no se reformó sustancialmente el ámbito de aplicación, se mantienen la primera fase de negociaciones directas entre las partes y la instancia jurisdiccional, conformada por tribunales ad hoc.

Las innovaciones introducidas en el nuevo Protocolo, alcanzan a varios institutos; aunque a nuestro juicio las innovaciones más significativas son la posibilidad de entablar opiniones consultivas y la creación de un Tribunal Arbitral de Revisión (TPR), al que se le asigna el carácter de “permanente”. Así se prevé:

Artículo 19: ”Disponibilidad permanente: Los integrantes del Tribunal Permanente de Revisión, una vez que aceptan su designación, deberán estar disponibles de modo permanente para actuar cuando se los convoque”.

Entre las modificaciones más importantes se destacan:

• La prerrogativa del Estado demandante para elegir un mecanismo de solución de controversias diferente al establecido para el ámbito regional (opción de foro); pudiendo optarse por el régimen de la Organización Mundial del Comercio (OMC) o por cualquier otro establecido en el marco de acuerdos comerciales que vinculen a las partes en el diferendo. Cabe señalar que una vez elegido un foro queda excluido el otro. La posibilidad abierta para la elección del foro ha sido criticada por considerarse que contribuye al debilitamiento del sistema y por dar oportunidad al forum shopping.

• La eliminación de la intervención del Grupo Mercado Común como etapa obligatoria. El Protocolo de Olivos la convierte en una faz optativa, dependiente del acuerdo de partes. Esto permite, evidentemente, acelerar la solución del diferendo.

• Se modifica el mecanismo para la designación de árbitros.

• La creación de un Tribunal Arbitral de Revisión, al que se le asigna el carácter de permanente. No obstante ello, tal como lo ha destacado la doctrina más autorizada, se trata más bien de un "tribunal disponible". Las partes de una controversia podrán presentar un recurso de revisión ante este tribunal contra el laudo del tribunal ad hoc, el que se limitará a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo de dicho tribunal que actúa como un órgano de primera instancia. Cuando se trata de un arbitraje ad hoc de equidad, no podrá interponerse ningún recurso contra la decisión arbitral.

• Se introducen procedimientos a seguir en caso de incumplimientos del laudo, a fin de evitar la aplicación de medidas compensatorias en áreas diferentes a las del conflicto y desproporcionadas debido a la falta de reglamentación.

• Se introduce un mecanismo de urgencia para los casos de bienes perecederos y estacionales, y para atender situaciones de crisis en el Estado Parte importador.

Podemos afirmar que la aprobación y entrada en vigor del Protocolo de Olivos es a la vez un avance significativo y una oportunidad perdida. Constituye el reflejo del compromiso limitado que asumen los Estados partes en el MERCOSUR, una suerte de término medio entre un proceso de cooperación y uno de índole supranacional.

En cumplimiento de lo dispuesto por el Protocolo de Olivos, el 13 de agosto de 2.004 se procedió a la instalación oficial del Tribunal Permanente de Revisión en la ciudad de Asunción, quedando en ese acto inaugurada la sede en la que ejercerá sus funciones.

El marco político

Desde este contexto el MERCOSUR atravesó diferentes etapas siendo pilar el factor político que, al fijar las pautas para su desarrollo y continuidad, le imprime la velocidad, y en definitiva establece el ritmo que reviste el esquema; o sea, el poder político - la voluntad de los gobernantes - concita la mayor influencia en su desenvolvimiento.

En sus orígenes, el esquema se caracterizó por un claro afán integracionista plasmando tanto los propósitos que alentaban el proceso como los principios inspiradores en el Tratado fundacional, particularmente en su preámbulo. En esta línea, el principal soporte se exterioriza en los enunciados preliminares al reafirmar la "voluntad política de dejar establecidas las bases para una unión cada vez más estrecha entre sus pueblos", vocación que también se pone de relieve en oportunidad de la ratificación del instrumento originario por los Parlamentos de los cuatro países sin efectuar reserva alguna.

Recuérdese que el MERCOSUR es fruto de las negociaciones que comienzan a gestarse entre Argentina y Brasil hace dos décadas, proceso que luego se amplía a otros países. La actitud asumida por los gobiernos que comandan la experiencia regional repercute en los operadores económicos y jurídicos de manera positiva, a diferencia de lo ocurrido hasta mediados de los años ochenta. Este sentimiento favorable de los pueblos permite avizorar nuevas esperanzas en la región que se traducen en una actitud de aliento y apoyo a las negociaciones intergubernamentales, que en mucho se vincula con las circunstancias coyunturales. La llegada de la democracia a varios de los países con el afán - casi diríamos irreductible - de instalarse definitivamente, se hace palpable desde el propio inicio, esto es a partir del proceso interno de afirmación de la libertad en cada uno de los Estados involucrados, operando de acicate indispensable para continuar con las negociaciones.

A su vez, y como contrapartida, la integración regional es uno de los senderos que se intuye como pilar para el afianzamiento de la toma de conciencia de política democrática. De allí que frente al escepticismo imperante en numerosos sectores, prevaleció la ideología a favor de la integración, no quedando espacio para el debate acerca de la calidad del fenómeno como sostén recíproco de la democracia y verdadera columna de la estabilidad política. Dando mayor fuerza a estos argumentos, se suma la consideración de contemplar la integración como una vía certera para alcanzar un desarrollo sustentable con justicia social. El mundo asumía esta tendencia y Europa comienza a mostrarse como modelo paradigmático de la consolidación regional, luego de la madurez alcanzada en el período de la post guerra. En esta parte sur del continente americano, en el que no hubo guerras semejantes ¿quien se atrevería a negar que se transitó por arduos períodos de sufrimiento durante décadas en las que la falta de libertad o el avasallamiento de los derechos humanos nos arrastró por abismos insondables, al tiempo que cargábamos una penosa incertidumbre sobre tales experiencias y acerca del porvenir, siendo más grave aún, sobrevivir sumergidos en la ignorancia o la ceguera, voluntarias o involuntarias?

Estas fueron, entre otras, importantes causas que provocan aferrarnos a la integración y a creer en el compromiso que enhebran los países con el recóndito deseo que éste sea asumido como verdadero motor de cambio. Tener un socio restringe de algún modo ciertas facultades a la vez que fortalece a quienes se involucran. La adopción de políticas unilaterales se torna dificultosa y a medida que se avanza en la asociación económica, con la incorporación de nuevos países de la región, más se interafianza el aspecto político. Sin embargo, y retrotrayéndonos en el tiempo, el MERCOSUR no siempre se alineó en estas ideas. Antes bien, en los pocos años de vida que lleva el bloque, atravesó por muy diferentes períodos. El giro operado a nivel político a mediados de la década de los noventa con gobiernos neoliberales, opuso su resistencia, aunque no de manera declarada pero a todas luces evidente, entre otras manifestaciones, mediante el establecimiento de alianzas con Estados extrazona que echaban por tierra compromisos consensuados ad intra y retrasaban la aprobación de reglas indispensables o incumplían las acordadas.

Esta actitud trajo como consecuencia en el año 2.000, proceder al relanzamiento del bloque en un intento de reflotar los objetivos iniciales; no obstante esa iniciativa, no fue entonces donde se produjeron modificaciones notorias en el sentido y la velocidad requerida, aún cuando lentamente comenzó a trabajarse con lineamientos más claros a favorecer el proceso. La crisis Argentina tuvo también sus consecuencias y es a partir de mediados de 2.002 cuando los países involucrados, algunos de los cuales con nuevos gobiernos socialistas luego de las últimas elecciones, particularmente Argentina y Brasil, dan un giro que trae consigo un empuje para activar, por una parte, la asociación estratégica entre estos dos Estados, y por otra para fortalecer el bloque con las miras puestas en la situación internacional desde la perspectiva global.

Ahora bien, ¿puede estar el MERCOSUR sujeto a la tendencia o ideología de los gobiernos de turno? Es en este punto donde recala para nosotros la importancia del modelo, mucho más que en las remanidas argumentaciones sobre las trabas constitucionales que presentan Brasil y Uruguay para proceder a la delegación de competencias en órganos supranacionales. Es la voluntad política el motor, pero lo grave es que es el gobierno en ejercicio del poder quien fija manera unilateral, las pautas. Y entonces, ¿cuál es la continuidad que puede tener el esquema regional? La seguridad jurídica va de la mano de este aspecto aunque se la vincula no sin razón también, con el marco institucional. Sin embargo, resulta fácil advertir que el marco institucional depende de las decisiones políticas. En la hora actual, bien puede afirmarse que las reuniones de los órganos superiores de las que participan los presidentes de los Estados son ámbito propicio para que los mandatarios reiteren la firme voluntad política que los anima en el sentido de apuntalar la unión económica y afianzarla en sus objetivos. Empero, habrá un avance efectivo cuando se independicen los órganos estructurales de la voluntad política sobre todo porque no se trata de una voluntad con continuidad en el tiempo sino dependiente de la coyuntura por la que cada país miembro atraviesa.

El ingreso de Venezuela:

El 4 de julio de 2.006 los Presidentes de los Estados Parte suscribieron en Caracas, Venezuela el Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al MERCOSUR.

No obstante, conforme lo establece el artículo 10, dicho instrumento deberá ser aprobado por los cinco Estados, siendo recién a partir de dicho instante que Venezuela adquirirá la condición de Estado Parte y participará con todos sus derechos y obligaciones en el MERCOSUR.

Se trata de la primera incorporación como miembro pleno desde el nacimiento del bloque el 26 de marzo de 1.991.

Este ingreso no ha sido visto como positivo por los llamados socios pequeños (Uruguay y Paraguay), máxime cuando en numerosas oportunidades manifiestan que todavía no han recibido los beneficios que alcancen a cubrir los costos asumidos desde su incorporación al espacio integrado.

Si bien desde el gobierno se afirma que la llegada del nuevo socio implica un soplo de vitalidad, la doctrina sostiene que esta incorporación –impulsada por la República Argentina- puede ser interpretada como un juego estratégico donde el actor mayor –Brasil- acepta la aspiración del segundo actor –Argentina- en búsqueda de un tercer actor relevante que pueda generar un contrapeso deseable en el área. Sin embargo, también puede pensarse que esta incorporación contribuirá no sólo al aumento de la importancia geopolítica del bloque, sino a la reafirmación de Brasil como líder moderado del mismo.

El marco económico

El MERCOSUR se crea con la aspiración de alcanzar un mercado común; empero en los procesos de integración económica se avanza paulatinamente a través de la eliminación de las discriminaciones en forma gradual mediante el cumplimiento de sucesivas etapas que presentan distintas características, lo que permite diferenciar unos esquemas de otros. No siendo una excepción el bloque subregional, se genera también con un programa de liberación comercial incluido como Anexo del Tratado de Asunción.

Uno de los cambios que no puede seguir soslayándose enraíza en las reglas vigentes para la circulación ad intra de los bienes. El Arancel Externo Común (AEC), corazón de la Unión Aduanera, no ha sido alcanzado debiendo asimismo rectificarse la redundancia en el cobro de este gravamen. Es cierto que para hallar la solución hay que encaminarse hacia una integración más profunda pero no lo es menos, que de cara a la voluntad política que hoy anida en el espíritu de los Estados, pareciera que las condiciones están dadas. Es menester tomar ventaja del espíritu negociador que viene orientando el proceso y combinarlo con la coyuntura por la que transitamos. No está de más recordar que durante un vasto período de su existencia, la política económica se caracterizó por su flexibilidad sin embargo, a la fecha, esta conducta cumplió su función y se debe actuar con las miras puestas en el futuro, arbitrando los medios para el cumplimiento de los compromisos asumidos. En la reunión celebrada recientemente en Asunción se incluyó en la Agenda una propuesta para el establecimiento de fondos estructurales, la eliminación del doble cobro del AEC y la distribución de la renta aduanera. Todo ello estuvo enmarcado en el contexto de la consolidación de la unión aduanera y la libre circulación en el mercado ampliado.

Otro gran tema, piedra angular del esquema es el régimen de origen. El cronograma establecido en un inicio, plasmado en el Anexo 2 del Tratado de Asunción, fue objeto de numerosas modificaciones. Por Decisión del CMC se procedió a la consolidación de las disposiciones dispersas para superar en parte el problema.

Sabemos a ciencia cierta que no es suficiente; y debe acelerarse la reducción y eliminación progresiva del régimen de origen que es el objetivo deseable. Subrayamos que el momento actual es conveniente para emprendimientos audaces, la necesidad de elaborar una agenda y de cumplirla es posible en la medida en que se desarrolle un espacio económico común asentado en reglas de juego que penetren la realidad, teniendo presente las asimetrías de poder relativo y de dinámica económica de los países involucrados.