Título IV. EL Derecho del MERCOSUR

Las normas del MERCOSUR - Examen del artículo 1 del Tratado de Asunción. Pertinencia de la armonización en materia de insolvencia.

a) Los principios del Derecho regional en el MERCOSUR: Supremacía, aplicabilidad inmediata y efecto directo en el MERCOSUR. La aplicación interna de las normas del MERCOSUR.

b) La doctrina de nuestros tribunales: Análisis de Precedentes Jurisprudenciales Fallos de la Corte Suprema de la R.A. Caso “Cafés La Virginia”.

Colofón: Algunas aproximaciones a la armonización en el MERCOSUR.

Las normas del MERCOSUR

Examen del artículo 1 del Tratado de Asunción. Pertinencia de la armonización en materia de insolvencia.

El artículo 1 del capítulo I del Tratado de Asunción – fundacional del MERCOSUR- dedicado a Propósitos, Principios e Instrumentos, establece en su parte pertinente “el compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”.

En este punto, resulta necesario plantearse el interrogante de si el tema de la insolvencia internacional, transnacional o transfronteriza, y en particular, el salvataje de empresas en crisis, es una cuestión que requiere ser armonizada legislativamente en el ámbito territorial del MERCOSUR, para permitir el fortalecimiento del área.

Los Estados Parte han considerado que, a través de la integración lograrán la ampliación de las dimensiones de sus mercados nacionales, siendo ello condición fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo económico con justicia social.

Para el logro de tan importante objetivo se fijaron como pautas: la obligación de coordinar políticas macroeconómicas y sectoriales; el establecimiento de un Programa de Liberación Comercial; la extensión automática a los demás Estados Parte de cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que concedan a un producto originario de o destinado a terceros países no miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración; la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países a través, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente; entre otras.

Como es lógico de suponer, o al menos es lo fácilmente deducible, ante esta nueva situación los hombres de negocios proyectarán su actividad superando las fronteras estaduales mediante el anudamiento de relaciones jurídicas internacionales sean contractuales, (contratos de colaboración, joint ventures), o bien la instalación de sucursales, agencias, representaciones, filiales, entre otras modalidades aptas para ampliar mercados, para lograr su expansión económica.

Todo ello estimula la radicación de bienes, de créditos, de acreedores, la creación de derechos dentro del escenario internacional, contribuyendo a la conformación de lo que la doctrina ha llamado acertadamente “el patrimonio internacionalmente disperso” y cuya existencia o constitución, precisamente, cuando está imposibilitado de afrontar sus deudas de manera permanente, y ante la aparición de a situación de crisis de la empresa, es lo que nos permite hablar del estado de insolvencia o de quiebra internacional.

Los Estados, regulan en su legislación interna, (conforme las necesidades, conveniencia e idiosincrasia de su sociedad) los distintos aspectos de las quiebras de aquellas personas que ejercen su actividad dentro de sus fronteras, sin embargo, la universalidad del concurso y los efectos de índole económica que produce el estado de insolvencia, al trascender el ámbito nacional y expandirse al exterior, hacen necesario estructurar un régimen internacional de la quiebra, en defensa del crédito, en virtud de la existencia de asimetría en materia de la regulación, o no, de distintos procedimientos de salvataje de empresas.

Adviértase que cuanto mayor sea el grado de integración logrado, alcanzado por los países, mayor será también el número y nivel o grado de los conflictos que surjan en el área en virtud de las relaciones y negocios que en ella se establezcan, y si bien no es deseable, es lógicamente posible que de la propia actividad mercantil desarrollada en la región diversas situaciones económicas desfavorables, generales o regionales, coloquen a algunas empresas en dificultades económicas o financieras, más o menos profundas, ante las cuales el derecho regional debe dar una respuesta armónica.

Es altamente perjudicial la disparidad de soluciones legislativas en materia de salvataje ya que condicionaría la radicación de inversiones extranjeras en el área. Ello porque entre otras cuestiones que el inversor considerará al momento de instalar su empresa en el territorio, será el régimen comercial aplicable a su actividad, y por qué no también el régimen legal al que estará sometido en caso de falencia. Asimismo podría pensarse en la especulación que el empresario efectúe respecto del régimen concursal vigente en cada estado antes de plantear su propio concurso, mudando su domicilio comercial, favorecido ello por el compromiso de no discriminar el establecimiento de las empresas regionales efectuado por los Estados Parte.

La armonización contribuiría a dar mayor seguridad jurídica en el área, lo que a su vez permitiría facilitar y agilizar la integración contribuyendo a la consecución de los objetivos enunciados en el Tratado de Asunción, y por otra parte, cumplimentaría la obligación establecida de armonizar la legislación en las áreas pertinentes.

Establecida entonces la necesidad de la armonización legislativa, corresponde determinar la conveniencia de arribar a ella a través de métodos de coordinación, unificación o armonía legislativa, así como la utilización de normas directas o indirectas para lograrlo.

Este punto se encuentra íntimamente relacionado con las características propias del derecho de integración vigente en el área integrada.

IV.- a) Los principios del derecho regional en el MERCOSUR: Supremacía, aplicabilidad inmediata y efecto directo en el MERCOSUR

En virtud del carácter intergubernamental del MERCOSUR, los planteos relativos a la naturaleza jurídica del derecho de la integración, a su legitimidad, su alcance y su vigencia, son temas sobre los que se han vertido un sin número de opiniones. Mucho se lo compara con el derecho comunitario; desde nuestra visión tal comparación no es pertinente. Las particularidades que reúne el derecho del MERCOSUR no se compadecen con las del ordenamiento que la Unión Europea denomina “derecho comunitario”. Esta tipología normativa que se gesta en el antiguo continente resulta de la elaboración de órganos supranacionales con personalidad jurídica distinta a la de sus miembros, a los cuales los Estados Partes les han conferido y delegado poder legisferante y jurisdiccional de carácter supraestatal.

En el ámbito del MERCOSUR no existe uniformidad de criterios, por parte de los países miembros, ni legislativa, ni jurisprudencial; en cuanto a la jerarquía que debe otorgarse a la norma mercosureña.

Existe disparidad entre las normas constitucionales de los cuatro Estados en cuanto a su tratamiento y consecuentemente, en cuanto a su interpretación y aplicación jurisprudencial.

Esta diferencia o asimetría aparentemente insalvable, tiene su explicación en dos motivos o cuestiones fundamentales:

- Los cuatro países no han -hasta hoy- consensuado un criterio de jerarquía de normas, existiendo en consecuencia jurisprudencia encontrada.

- No existe un tribunal jurisprudencial comunitario que interprete la normativa regional y fije un criterio de aplicación unívoco.

Para nuestro país, la reforma constitucional argentina del año 1.994, decide definitivamente la cuestión en sus artículos 31 y 75 incisos 22) y 24).

Así se dispone:

Artículo 31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, y los tratados con potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación...”

Artículo 75: “Corresponde al Congreso:

- inciso 22): “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. ...”

- inciso 24): “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. ...”

También la posición de nuestra Corte Suprema es clara al respecto. Posición que ya había sido adoptada aún con anterioridad a la reforma constitucional y reiterada en diversas causas.

La Constitución de la República del Paraguay admite, reconoce en su artículo 145 un orden jurídico supranacional.

Sin embargo tanto la Constitución Uruguaya en su artículo 6º), como la Brasileña en el Título I: “Dos Principios Fundamentais”, contienen declaraciones programáticas que propician la integración regional, pero nada dicen respecto de la jerarquía o supremacía de sus normas.

Ello ha permitido por ejemplo a los jueces brasileños adoptar distintos criterios atentando así contra la seguridad jurídica, y lo que es más grave aún, el Supremo Tribunal del Brasil se ha pronunciado en última instancia por la teoría dualista, tan contraria a la noción de un derecho regional.

En una sentencia del Tribunal de Derecho de Hacienda de Río Grande Do Sul, del 13 de enero de 1.998, se otorgó preeminencia al Tratado de Asunción por sobre el derecho interno del Brasil al sostener que era necesario la previa denuncia del Tratado de Asunción para que la legislación interna pueda disponer en sentido contrario a lo que él determina ya que un tratado contractual es un título de derecho subjetivo.

Ello dio lugar a elogiosos comentarios del embajador argentino en Brasil Dr. Jorge Herrera Vargas y de la doctrina en general.

Pero lamentablemente esta interpretación del derecho en el MERCORSUR no fue pacífica, y así el Supremo Tribunal Federal del Brasil el 4 de mayo de 1.998 negó el diligenciamiento de una medida precautoria fundada en el Protocolo de Medidas Cautelares, y solicitada por un juez argentino, por considerar dicho tribunal que esta norma no había sido aún formalmente incorporada a su derecho positivo interno del Brasil.

Se escucharon entonces numerosas manifestaciones en contra de esta resolución en el sentido que éste fallo del Supremo Tribunal Federal de Justicia de Brasil ha puesto en evidencia la endeblez de la estructura jurídica del MERCOSUR, demostrando en primer término la imperiosa necesidad de que los legisladores, abogados, jueces y demás personas interesadas del MERCOSUR conozcan los procedimientos de internalización de las normas de los Estados Parte.

Por su parte, el tema fue ampliamente tratado y debatido en el marco del Primer encuentro de abogados del MERCOSUR, organizado por el Colegio de Abogados de San Isidro y que se llevó a cabo en Buenos Aires durante los días 4, 5, 6 y 7 de noviembre de 1.998. A pesar del esfuerzo realizados por los abogados brasileños asistentes, en defender aquella decisión, ésta fue firmemente criticada por los miembros de la Comisión I “Mercosur Institucional” en extensos debates.

En definitiva, se está desconociendo y cuestionando uno de los principios vigentes del derecho internacional como es el de aplicabilidad inmediata.

Conforme el artículo 27 de la Convención de Viena, los Estados están obligados a respetar y cumplir los preceptos establecidos en los tratados so pena de generar su responsabilidad internacional, y si además analizamos ello desde una concepción monista del derecho, los tratados celebrados con naciones extranjeras (léase Tratado de Asunción), debidamente aprobados por el Congreso u órgano legislativo pertinente, y ratificados por el Ejecutivo, pasan a formar parte del derecho interno sin necesidad de otro acto legislativo de incorporación.

Por cuanto podría entonces considerarse vigente en el ámbito del MERCOSUR el principio de aplicabilidad inmediata de sus normas y de todas las disposiciones de sus órganos, toda vez que el Tratado de Asunción ya ha sido ratificado e incorporado debidamente a los derechos nacionales de todos los Estados Miembros.

A pesar de lo antes dicho, el Protocolo de Ouro Preto, en el Capítulo IV referido a la Aplicación Interna de las Normas Emanadas de los Órganos del MERCOSUR, al establecer el procedimiento que debe seguir cada Estado con la norma comunitaria a los efectos de lograr su vigencia simultánea - lo cual es loable a fin de garantizar la igualdad de derechos de los habitantes de la región- se refiere a los procedimientos de incorporación de la norma mercosureña al ordenamiento jurídico nacional, echando por tierra todas las pretensiones doctrinarias en cuanto a la aplicabilidad inmediata y al efecto directo.

La aplicación interna de las normas del MERCOSUR

En el artículo 40 del Protocolo de Ouro Preto se establece el procedimiento que deberá seguirse para posibilitar la entrada en vigencia en forma simultánea de las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria.

Así se establece que una vez aprobada la norma cada Estado deberá disponer medidas necesarias para permitir su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y lo comunicarán a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR. Una vez recibida todas las comunicaciones, la Secretaría informará este hecho a cada Estado parte, comenzando a regir la norma a los treinta (30) días de la fecha de dicha comunicación. Dentro de este plazo los Estados deberán dar publicidad del inicio de la vigencia de la norma respectiva en los diarios oficiales.

Así el artículo 40 de expresa:

Artículo 40: “Con la finalidad de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Partes de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Art. 2 de este Protocolo, deberá seguirse el siguiente procedimiento.

i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR;

ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del MERCOSUR comunicará el hecho a cada Estado parte;

iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.”

Como se desprende de la norma transcripta, en relación a la aplicación interna de las normas del MERCOSUR, los Estados han tomado el compromiso de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR, que poseen capacidad decisoria, debiendo informar a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR las medidas adoptadas para este fin.

Resta decir que la concepción dualista postulada por la doctrina italiana y alemana a través de autores de la talla de Anziolotti y Triepel, y adoptada por el Supremo Tribunal Federal del Brasil, resulta incompatible con la idea de derecho comunitario y la doctrina del efecto útil de los tratados.

En cuanto al efecto directo este principio no ha sido receptado en forma expresa por el Tratado de Asunción, pero la doctrina sostiene que de su consagración depende en buena medida, la institucionalización de sus objetivos. Y nada impide a que los particulares “puedan invocar y oponer el Derecho Comunitario en las controversias que se plantean ante los jueces locales en virtud de la conexión existente con el principio de la aplicabilidad inmediata de las normas...”

Las Decisiones del CMC N° 23/00 y 20/02, provocan un mejoramiento del sistema.

Aclara en primer lugar sobre las normas que no necesitan incorporación en ninguno de los países cuando regulan aspectos del funcionamiento interno del MERCOSUR. En algunos de los países, cuando hay normas nacionales idénticas, y/o cuando por su contenido obliga solo a uno o más países miembros.

También deberá el Estado Miembro incorporar el texto completo de la norma creada y/o modificada.

Deberán los Estados Parte implementar mecanismos de consulta previa y cuarentena para asegurar incorporaciones simultáneas.

Existen varios proyectos para ir a un sistema de incorporación directa de la norma, aun en análisis.

En diciembre de 2.004, no se pudo concretar la reforma programada al Protocolo de Ouro Preto, por lo que sé continuo elaborando trabajos técnicos para su futura reforma, que se encuentra en estudio.