Título III. Distintos procedimientos de salvataje en el derecho argentino

Introducción – a) El concurso preventivo – b) El acuerdo preventivo extrajudicial: Naturaleza jurìdica – Presupuesto objetivo – Evoluciòn legislativa del ape – Sujetos y causales – La homologación del acuerdo - El rechazo del acuerdo por los acreedores y el cramdown power – Efectos de la homologaciòn - El acuerdo homologado y la novación de obligaciones – La nulidad del acuerdo homologado - Acuerdo extrajudicial no homologado. – c) El cramdown: Concepto y finalidad.

Introducción:

Consideramos que constituye un procedimiento de salvataje de empresa en crisis, todo aquel que tienda a evitar la declaración judicial de quiebra, y la consecuente liquidación del activo del deudor para la cancelación de su pasivo.

Desde hace tiempo las leyes de quiebra han introducido lo que la doctrina ha dado en llamar “procedimientos alternativos”. Nuestra ley concursal ofrece tres institutos orientados a este fin:

a) el concurso preventivo.

b) el acuerdo preventivo extrajudicial, y

c) el salvataje del artículo 48.

III.- a) Concurso preventivo:

El concurso preventivo es un remedio tradicional adoptado por todo ordenamiento jurídico que ofrece un camino de salida a la crisis a través de un acuerdo celebrado entre el deudor y la mayoría calificada de acreedores quirografarios requerida por la ley, conforme al tipo de propuesta efectuada, y donde la minoría disidente o los acreedores ausentes quedan sometidos al acuerdo.

Al decir de Bergel, los acreedores privilegiados se encuentran excluidos del proceso ya que su grado de participación es mínimo y puramente formal, a los fines de verificar su crédito. Excepcionalmente, puede darse un acuerdo dirigido a los acreedores privilegiados o a alguna categoría de ellos (artículo 44 L.C.Q).

Sostiene asimismo, que el acuerdo al que puede arribarse con los acreedores quirografarios es de relativo valor, ya que la continuidad de la actividad del concursado dependerá de los acuerdos a que arribe con los privilegiados, que en su mayoría son extrajudiciales.

En sus orígenes el acuerdo preventivo estuvo vinculado a la conducta del deudor ya que se lo presentaba como un beneficio al comerciante “honesto y desventurado” que cayó envuelto en la crisis por circunstancias ajenas a su quehacer. Así el artículo 161 inciso 5 de la derogada ley Nº 19.551 mandaba al juez, previo a la homologación del acuerdo, a valorar si el deudor en relación con las causas que provocaron su cesación de pagos y su propia conducta es merecedor de una solución preventiva.

Posteriormente se apuntó a criterios objetivos concibiendo el acuerdo que, permitiendo superar la crisis atemperaba el costo individual y social de la insolvencia.

Conseguir un resultado favorable en la votación depende más de la habilidad del deudor que de la meditada decisión de los acreedores. Para que el acuerdo tenga efectividad es necesario que estirpe, erradique las causas que dieron origen a la crisis, esencialmente en lo relativo a la obtención del capital y a la reorganización de la empresa, cuestiones que rara vez se valoran en la votación. Habitualmente, al momento de la homologación, el juez se conformaba con la decisión de la mayoría y rara vez realizó un juicio de valor sobre la posibilidad de cumplimiento del acuerdo.

Según el autor referido, en la actualidad, el sistema vigente ha convertido a la homologación en un acto puramente formal, desdibujando la participación del juez, y el tema de la viabilidad de la empresa es valorado y decidido por los acreedores.

III.- b) Acuerdos extrajudiciales:

Los acuerdos preconcursales son creación de la iniciativa privada, y la práctica empresarial los conoció mucho antes de su consagración legislativa, resultando una de las novedades introducidas en el derecho argentino en el año 1.983 por la ley Nº 22.917.

Estos acuerdos no requieren igualdad de trato entre los acreedores, ni siquiera dentro de la misma categoría o clase y pueden convenirse prestaciones de distinta naturaleza. El presupuesto objetivo para su procedencia es la cesación de pago o las dificultades económicas o financieras de carácter general.

Si bien existen posiciones doctrinarias – con respaldo en la legislación comparada- que se inclinan por la posibilidad de la existencia de estos acuerdos sin que exista el consentimiento de todos los acreedores, por un principio de seguridad jurídica, de certeza y estabilidad de los acuerdos, parte de la doctrina opina que se requiere el consentimiento unánime, y que deben considerárselos como contratos plurilaterales en los cuales se logra la armonización de los complejos y diversos intereses en juego.

Las ventajas prácticas del acuerdo extrajudicial apuntan a la mayor rapidez y economía del proceso. Los procedimientos concursales son costosos (ya que deben considerarse, no solamente los gastos procesales, los costos derivados de la dilación, el incumplimiento de la distribución del patrimonio conforme la pars condictio creditorum, etc.), mientras que a través de los acuerdos extrajudiciales el deudor puede convenir con sus acreedores, tanto el pago de sus créditos como su vencimiento, al obtener la correspondiente quita y espera, cuya finalidad es solucionar las dificultades sin acudir a un procedimiento judicial.

A favor de estos acuerdos, la doctrina suele esgrimir distintos argumentos, entre ellos:

a) Cuando la situación financiera de una empresa puede degradarse rápidamente, deben establecerse mecanismos flexibles susceptibles de ser puestos en acción rápidamente por toda persona que tenga interés en ello, por cuanto una cuestión imperativa a considerar frente a la dificultad económica es la rapidez de la solución.

b) La discreción o confidencialidad constituye el segundo imperativo en los acuerdos extrajudiciales, ya que la revelación de una situación de crisis pasajera, transitoria o secundaria podría precipitar la cesación de pagos como consecuencia de haberse provocado el pánico entre los trabajadores, los acreedores, y el mercado en general que desconfiando de la solvencia y capacidad de cumplimiento de la empresa no concertarán nuevos negocios.

c) El acuerdo extrajudicial permite evitar, en interés de todos, la costosa y destructiva liquidación forzosa.

Aún en el supuesto hipotético de hacer realidad la flexibilidad, celeridad y la economía en la tramitación del proceso judicial, los acuerdos extrajudiciales continúan manteniendo numerosas ventajas por cuanto la doctrina sostiene que “incentivar estos acuerdos es beneficioso y que sería deseable que se instaurasen mecanismos que favorezcan, con los requisitos que se consideren convenientes, la consecución de acuerdos extrajudiciales o, poner otro límite, el cumplimiento judicial de los convenios”.

Bajo el nombre de “acuerdo preventivo extrajudicial” la ley Nº 24.522 regula una clase de acuerdo preconcursal regulado o formal, homologado judicialmente. Sólo para esta clase de acuerdo es necesario cumplir con los requisitos formales de instrumentación y de presentación, mayorías, publicidad, y en consecuencia, solo el acuerdo preventivo extrajudicial homologado tiene legalmente mejorada la oponibilidad de los actos otorgados como consecuencia de éste, frente a los acreedores no participantes, en caso de ulterior quiebra del deudor de conformidad a lo previsto por el artículo 76.

La ley Nº 25.589 reformó el Capítulo VII del Titulo II de la ley Nº 24.522 de 1.995, reformulando el denominado Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE), dotándolo de nuevas características jurídicas que lo han convertido en una alternativa económico financiera muy importante para los deudores en crisis.

La referida ley, ha producido en nuestro país el redescubrimiento del concordato extrajudicial según la terminología que utilizara en su momento Alberti. En la práctica de los negocios esos acuerdos extrajudiciales o concordatos son conocidos con diversos nombres: acuerdos amigables, arreglos privados, clubes de bancos, acuerdos preconcursales o paraconcursales, etcétera.

Naturaleza jurídica

La terminología adoptada por la doctrina es una cuestión estrechamente vinculada a la naturaleza jurídica de este instituto, resultando ello esencial cuando debemos acudir a la integración normativa o a las reglas de interpretación, y a partir de allí disponer en forma criteriosa y equilibradamente, los principios e institutos que pueden aplicarse supletoriamente.

El abanico de posiciones ha oscilado desde lo contractual (Fargosi), contractual plurilateral atípico (Mármol), contrato o concordato judicial (Junyent Bas, Molina Sandoval, Monti, Villanueva), instituto paraconcursal (Lauletta), híbrido cocursal (Dasso), o instituto concursal.

Naturaleza jurídica

CONVENCIONAL

Contrato

Contracto plurilateral atípico

Concordato judicial

Instituto paraconcursal

Híbrido concursal

Instituto concursal

PROCESAL

Se ha dicho que el instituto aparece en el campo de la autonomía privada para evitar la declaración de quiebra. El acuerdo extrajudicial es un instituto al que se recurre como remedio de naturaleza exclusivamente contractual contra la insolvencia y para evitar el empleo de los procedimientos concursales. El contenido del acuerdo extrajudicial puede ser remisorio, dilatorio, mixto, por cesión de bienes y otros y es el mismo que puede tener un acuerdo judicial. Como todo contrato, el acuerdo puede ser nulo, anulado, rescindido, resuelto etc.

Escutti a su turno afirma que se trata de un contrato (artículos 1137 y 1197, 1199 y 1200 del Código Civil), que posee finalidad preventiva e intenta evitar un proceso jurisdiccional tradicional para la solución de la crisis económica o financiera del deudor.

En la posición opuesta se sostiene que la ley Nº 25.589, al modificar sustancialmente el sistema de acuerdos preconcursales en Argentina, pretendió fortalecer este procedimiento de base extrajudicial, ya no como un medio alternativo del concurso o la quiebra, sino como un instituto de aplicación central en la legislación concursal.

Por su parte Raspall afirma que “es un subtipo concursal, y como tal, uno de los tres institutos concursales que regula la ley para el tratamiento de la preinsolvencia y de la insolvencia”; y que “… la doctrina concursalista se ha expedido mayoritariamente en este sentido, no obstante utilizar diversas denominaciones (instituto ‘para concursal’, instituto concursal, variante del concurso preventivo, subtipo o subespecie concursal), pero en definitiva reconociéndole al APE homologado, naturaleza concursal”.

En apoyo de su postura, este autor refiere:

- La ubicación sistemática del instituto: el haber sido abordado dentro de la ley de concursos y quiebras, dentro del capítulo destinado al concurso preventivo; la remisión expresa a diversas normas del concurso preventivo y de la ley concursal; la competencia y requisitos de presentación; el régimen de mayorías, etc.

- El regular aspectos vinculados con la insolvencia o preinsolvencia: únicos que admitirían soluciones extremas de tipo colectivo con suspensión de ejecuciones e imposición de “mejor criterio” de las mayorías.

- La extensión de sus efectos a todos los acreedores quirografarios.

- La unicidad procesal que nace de la homologación: nulidad e incumplimiento y quiebra posterior.

- El hecho que la jurisprudencia ubique al APE como un instituto concursal lo que se concluye de las referencias explícitas de ya muchas y coincidentes resoluciones, por ejemplo permitiendo la aplicación del artículo 45 bis para la definición del voto de los bonistas, instituto propio del concurso preventivo, al cual la jurisprudencia ha utilizado también para el APE. La definición de su naturaleza jurídica como instituto concursal, le permitió al juez acceder a todo el marco normativo de la ley Nº 24.522, con sus facultades oficiosas de dirección del proceso, y de control temprano del abuso o la discriminación y sus reclamadas y ejercidas facultades-deberes homologatorios. De mano de esta potestad se ha ejercido un férreo y severo control disponiendo entre otras medidas ampliación de datos, mejor información, conformación de sindicaturas o asesores ad-hoc, cautelares sobre el patrimonio, notificaciones, etc., pero sin desdeñar la enorme potencialidad que el APE encierra como medio de solución temprana y rápida de los conflictos o crisis prefalenciales.

No obstante advierte, que no debe confundírselo con el concurso preventivo, sino que es un instituto concursal negocial diferente y por ende, cuando se realiza la integración normativa para completar sus innumerables vacíos, debe respetarse su identidad e individualidad.

Sin agotar las notorias diferencias, advierte las siguientes:

- El presupuesto objetivo distinto, que arranca desde la preinsolvencia: dificultades económico-financieras de carácter general, y no cesación de pagos.

- Inexistencia de la sindicatura.

- Denuncia del pasivo por el deudor, sin control del órgano del proceso.

- La ausencia de dictámenes de auditoria externos (informe individual e informe general).

- Concertación del acuerdo fuera del ámbito jurisdiccional.

- La negociación sin exteriorización de propuestas.

- La libertad de contenidos y la inexigibilidad de categorización para el tratamiento diferenciado del pasivo.

- Inexistencia de órganos del control durante y luego del acuerdo.

Como explica Segal las crisis suelen producir “turning point”, y ello ha ocurrido en la Argentina del 2.002 cuando se proyectó en términos tan importantes que han llevado a la erosión de los conceptos o “ideologías” dominantes.

Presupuesto objetivo

La nueva norma legal regula como presupuesto objetivo del acuerdo preventivo extrajudicial la necesidad de que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos o tuviese dificultades económicas o financieras de carácter general (texto del Art. 69 de la ley Nº 25.589).

Segal entendía que ambos conceptos resultaban asimilables al llamado estado de crisis o crisis empresarial, si bien reconocía que estas constituían expresiones ambiguas de menor precisión técnico-jurídicas.

En similar línea de pensamiento Alegría señalaba que la distinción entre el estado de cesación de pagos y las dificultades económicas y financieras de carácter general carecía de importancia práctica.

El jurista citado expresa que la inclusión de ambas locuciones en la ley Nº 22.917 respondió a las dudas que mantenía la doctrina sobre la necesidad de que existiera o no estado de cesación de pagos para viabilizar este tipo de acuerdos extrajudiciales y, por ello, la ley quiso contemplar ambas situaciones.

Rouillón explicaba que las dificultades económicas y financieras de carácter general suponían una variante intermedia anterior a la definición de la insolvencia; una situación fronteriza que, muchas veces, era difícil distinguir, pero que indudablemente intenta viabilizar la posibilidad concordataria antes de que la afectación patrimonial se torne irreversible.

Al decir de Escutti el legislador mantiene la intención de motivar el "adelantamiento" el remedio judicial enfatizando la consigna de actuar cuando aparecen los primeros problemas económicos, en lugar de esperar hasta que se instale la situación de insolvencia.

No solo el estado de cesación de pagos, presupuesto de la apertura de los concursos, es presupuesto de los acuerdos preconcursales; también lo son las dificultades económicas o financieras de carácter general. Estas últimas suelen caracterizar los estadios previos a la insolvencia, estados de crisis o “preinsolvencia”.

En esta línea la clave para actuar frente a una crisis empresaria es la información tempestiva de las dificultades económicas-financieras, saber como superarlas y finalmente tomar las decisiones correctas en el momento oportuno, lo que no es fácil en la Argentina de hoy ni en el pasado reciente.

En orden a la formulación del acuerdo preventivo extrajudicial deviene fundamental transformar la crisis empresaria en una oportunidad de saneamiento.

Sin embargo, como la única persona legitimada para la presentación es el deudor, bastará la confesión de encontrarse en esa situación de dificultades económicas o financieras de carácter general para considerar cumplido el presupuesto objetivo.

El viejo "acuerdo amigable" o “concordato extrajudicial” ha recorrido un largo camino y hoy se ha convertido en un instrumento jurídico apto para sustituir el concurso preventivo. En efecto parece ser, con todas sus imperfecciones regulativas, la forma apropiada para salidas en términos comparativos razonablemente eficientes. Es la vía encontrada por el legislador para evitar o aliviar costos, ganar tiempos para salir de la crisis y evitar desgastes jurisdiccionales inconducentes e históricamente ineficientes.

Evolución legislativa del A.P.E.

El Código de Comercio, en su artículo 1618, consideraba nulo todo concordato obtenido fuera de la junta de acreedores, aunque por lo general esto se entendía sólo aplicable a los acuerdos celebrados luego de abierto el proceso concursal.

La ley Nº 4.156 de 1.902 no reprodujo esta norma, por lo que, la doctrina debatió sobre el alcance de los acuerdos extrajudiciales y su licitud. Su formulación dividía a la doctrina entre quienes sustentaban la posibilidad de su celebración en función de la autonomía de la voluntad, conforme al artículo 1197 del Código Civil y en el principio constitucional de permisividad de lo no prohibido contemplado por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, y quienes afirmaban el deber del deudor insolvente de acudir solamente a los medios legales establecidos por la legislación concursal, so pena de incurrir en conducta calificable como culpable.

Alegría recuerda que el tratamiento legislativo de este tipo de acuerdos o concordatos extrajudiciales ha sido dispar, lo que no impidió que la doctrina los considerara y la práctica los utilizara con relativa frecuencia.

La ley Nº 19.551 no contuvo regulación alguna de este instituto, pese a lo cual en la década de los '80 se utilizaron frecuentemente mediante los denominados "clubes de banco". La palabra “club” deriva de la referencia a una mesa “amigable y extrajudicial” de negociación, y el término “bancos” deviene de la circunstancia, constante histórica permanente, de que este tipo de instituciones son los acreedores más fuertes en los pasivos concursales y con quienes hay que renegociar.

Alegría expresa que esta modalidad se vio facilitada por disposiciones de la autoridad financiera e incluso por una ley que permitió la refinanciación de deuda de las que eran acreedoras las entidades del sistema.

Pero el derecho muchas veces nace impulsado por la realidad y aunque el derecho concursal no ha sido siempre sensible a las exigencias de los cambios económico sociales, pues se trata de un sector cuya reglamentación esta directamente vinculada al proceso y como tal al derecho judicial, y se encuentra plagado de operadores naturalmente reacios a las modificaciones que no provengan de cambios legislativos fuertemente impulsados por el poder político o las exigencias de la realidad. Los cambios legislativos, sobre todo si son revolucionarios son “resistidos naturalmente”, a punto tal que Camara ha dicho que al jurista le cuesta aprender pero que mas le cuesta olvidar.

En el tópico del derecho de la crisis de la empresa ha sido honda la preocupación de los comercialistas en orden a la búsqueda y soluciones tutelares del crédito, de los acreedores, de la conservación de empresas viables y últimamente pese a su perfil han propiciado soluciones que aporten productividad y eficacia en las relaciones económico empresarias.

Cabe recordar que la legislación nacional no reguló hasta 1.983 los acuerdos preconcursales, pero éstos fueron conocidos con variedad de contenido y diverso alcance.

Es recién cuando se modifica la ley Nº 19.551 mediante la ley Nº 22.917, que en nuestra legislación toma carta de ciudadanía el acuerdo preventivo extrajudicial, de conformidad al texto del artículo 125-1 que admitió formalmente la validez de este tipo de convenio, denominado entonces acuerdo preconcursal.

Las características técnicas de dicha normativa o su éxito impidieron su exteriorización jurisprudencial.

La ley Nº 24.522 reguló este tipo de convenio denominándolo como acuerdo preventivo extrajudicial en los artículos 69 a 76, hoy modificados por la ley Nº 25.589.

En esta línea, Escutti sostiene que tampoco la ley Nº 24.522 pudo otorgarle al acuerdo preventivo extrajudicial eficacia práctica o incentivar su uso generalizado por diversas razones. Pero el ordenamiento imponía para la homologación del concordato un régimen de mayorías absolutamente severo que exigía acuerdo de privilegiados y quirografarios. Además, los limitados efectos de la homologación no justificaban el esfuerzo de su formulación.

Hoy, la ley Nº 25.589 –promulgada en mayo de 2.002- modifica diametralmente aspectos sustanciales del ordenamiento patentizando una nueva concepción, que ha revolucionado la vida del derecho en lo que al tema se refiere.

El acuerdo tiene libertad de contenido y de formas (artículos 70 y 71 de la ley concursal) y apunta en primer grado a la satisfacción del interés de los firmantes.

En este sentido se ha dicho que se trata de un régimen que consagra una excepción notable a la regla general de la inoponibilidad contractual consagrada por los artículos 1195 in fine y 1199 del Código Civil, al proyectar los efectos de un contrato a terceros que no participaron en la instrumentación del mismo.

Ello sin perjuicio de señalar enfáticamente que en esencia no es muy distinto al sistema de actuación colectiva de diversos sujetos, bajo el nombre y la forma del secular concurso preventivo. En su momento se señaló -quizás como una consecuencia del apartamiento radical de la tradición y con el fin de evitar una eventual tacha de inconstitucionalidad- que correspondía exigir la mayor exactitud y completitud en la información requerida para la instrumentación de la figura del A.P.E y reconocer en el juzgador amplias facultades para homologar o no el acuerdo , teniendo en cuenta que la no homologación no lleva a la quiebra.

Se remarcan las siguientes medidas, como las modificaciones de importancia que ha efectuado la ley:

a) Los acreedores que no suscriban el acuerdo no conservan sus acciones individuales, dado que los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial homologado se extienden a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan intervenido en el trámite.

b) La presentación del pedido de homologación del APE suspende todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor acuerdista en los términos del artículo 21 incisos. 2° y 3° de la ley concursal, estableciendo efectos semejantes a los previstos con motivo de la apertura del concurso preventivo.

c) Modificó el régimen de mayorías necesarias para la homologación, excluyendo del porcentaje del pasivo total a los créditos privilegiados, resultando computable sólo los quirografarios -mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras (2/3) partes del pasivo quirografario total-.

d) Se establece que los únicos acreedores que pueden oponerse al acuerdo son los denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el artículo 72 inciso 2, y se redujo el plazo para formular oposiciones de quince (15) días a diez (10) días contados desde la última publicación de edictos.

Funciona como un fuerte conector entre el deudor en problemas y sus acreedores, para dar lugar a una estructura de negociación y al arribo de un común acuerdo. Los acreedores optan por renegociar y encontrar una vía más acelerada y simple para salir de una caída que puede perjudicar a ambos.

Han acudido al APE importantes grupos como ser Multicanal (Juzgado N° 4 – Secretaría 8), CableVisión (Juzgado N°11 – Secretaría 22), Banco Hipotecario (Juzgado N° 17- Secretaría 23) CTI Holding (Juzgado N° 14-Secretaría 27), entre otros.

A su turno, el APE ha pasado la dura prueba de su reconocimiento en el “primer mundo”. En referencia al precedente “Board of Directors of Multicanal S.A. in a Proceeding Under Sección 304 of de Bankruptcy Code”, Muñoz de Toro y D’Aiello, afirman que la justicia de Nueva York reconoció los APE constituyendo un importante avance para los procesos de reestructuración de deuda privada.

Sujetos y Causales:

Puede celebrar un acuerdo preventivo extrajudicial con sus acreedores:

a) El deudor que se hallara en estado de cesación de pagos; en cuyo caso los sujetos legitimados son las personas físicas o jurídicas que pueden requerir concurso preventivo (artículos 2° y 5° de la ley concursal, texto según la ley Nº 25.589).

b) Cualquier deudor que se hallara en dificultades económicas de carácter general.

c) Cualquier deudor que se hallara en dificultades financieras de carácter general.

La homologación del acuerdo:

La petición de homologación y el cumplimiento de requisitos legales:

Para la homologación del acuerdo se deben presentarse al juez competente conforme lo dispuesto en el artículo 3° de la ley concursal, los documentos suscriptos por los acreedores y el deudor, quien también debe acompañar debidamente certificados por contador público nacional ciertos instrumentos:

a) Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha del instrumento, con indicación precisa de las normas seguidas para la valuación.

b) Un listado de acreedores, con mención de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables.

c) Un listado de juicios o procesos administrativos en trámite precisando su radicación.

d) Enumerar precisamente los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento.

e) El monto del capital que representan los acreedores suscriptores del acuerdo, y el porcentaje que representan respecto de la totalidad de acreedores registrados del deudor.

La certificación del contador público debe dejar constancia de la inexistencia de otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación; en una palabra el texto legal apunta a la certificación contable adecuada para determinar la existencia de las mayorías exigidas por la ley para la homologación del acuerdo.

Respecto de los requisitos formales, particularmente el referido a de los libros de comercio se han planteado una serie de controversias al momento de la sanción de la nueva ley, y posteriormente un análisis en sede judicial que terminó por sentar una suerte de estándar acerca de la información que el deudor debe brindar.

La polémica ha girado, principalmente, en torno al deudor <persona física> cuya contabilidad no es regular.

En el contexto del texto originario de la ley Nº 24.522, Rouillón, negaba la posibilidad de que este mecanismo se aplicara a deudores sin sistemas contables que permitieran dictamen de contador; luego de la reforma de la ley Nº 25.589 dicho autor señala que para obtener un acuerdo preventivo extrajudicial con los efectos del artículo 76 las personas que lleven alguna clase de registración contable que haga posible dictamen de contador . Por su parte Alegría, propugnaba la aplicación de este instituto, haciendo una interpretación extensiva del proceso concursal ordinario y la posibilidad de que sujetos no comerciantes o con rudimentaria contabilidad o aun nula, estuvieran habilitados a recurrir a esta figura; esgrimió que las sociedades civiles e irregulares, y aun quienes estando compelidos a llevar contabilidad no la hubieran llevado o la hubieran llevado irregularmente acudieran al concurso preventivo ; en definitiva señalaba que no podría ser óbice que un deudor con contabilidad irregular o nula aprovechara los beneficios de los acuerdos preventivos judiciales.

Los tribunales no han sido ajenos a esta importante cuestión. Pero más allá de las circunstancias fácticas del caso concreto, la jueza del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Nacional, María Uzal se pronunció en el sentido siguiente, “…el acuerdo preventivo extrajudicial homologable no es una alternativa permitidas en situaciones como la de la deudora que se presenta en autos, persona física sin ningún tipo de registración contable. Ello sin perjuicio de la posibilidad de que ésta formalice el acuerdo con sus acreedores como acuerdo preconcursal simple no homologable con alcance de respecto de los acreedores que han participado en él o, de ocurrir a la vía del concurso preventivo que la legislación también le habilita.”

El control jurisdiccional.

Debe interpretarse la ya referida libertad de contenido en consonancia con las amplísimas atribuciones del juez que, por su parte, tiene una obligación inexcusable de realizar el control de licitud, legalidad formal y sustancial del acuerdo, que debe ejercer su imperium sin mayores obstáculos; y que en caso de considerar una presentación, una propuesta o un acuerdo de carácter abusivos el juez podrá rechazarlos sin dilaciones o condicionarlos.

Podemos citar en este sentido que en Acindar, Industria Argentina de Aceros S.A. s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial, fue muy elocuente el juez de primera instancia Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 09 al disponer que “…Con tales aclaraciones corresponde concluir que, en los términos en que fuera efectuada la propuesta, ésta no se encuentra en condiciones de ser homologada sin más, dado que es abusiva en los términos del Art. 52:4 de la ley 24.522, modificada por la ley 25.589.”

En el caso “Menzildjian de Pellegri, Ángela s/ acuerdo preventivo judicial” la Jueza María E. Uzal titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 26, rechazó in límine la homologación por entender que en el caso particular, el deudor persona física sin ningún tipo de registración contable quería beneficiarse del instituto en aras de perjudicar a su principal acreedor, un banco local. De acuerdo con lo expresado por la jueza, en el caso: el peticionante no denunció su calidad de comerciante; omitió alusión alguna respecto de su actividad laboral, oficio o profesión y ni si quiera mencionó de donde provenían sus ingresos; sencillamente se limitó a esbozar a grandes rasgos que se encontraba en dificultades económicas-financieras con causa fuente a “una serie de obligaciones”, las cuales desde luego no habrían sido detalladas tampoco; se atuvo simplemente a describir algunas obligaciones contraídas, en apariencia, en carácter de codeudora de una industria familiar dedicada a la marroquinería; y presentó la certificación de su estado patrimonial efectuada por contador público sólo en base a constancias exhibidas por propia deudora. Resulta sospechoso dice la jueza, que el único acreedor que no ha prestado su conformidad sería en banco, el que casualmente, también ha sido el único respecto se lo registraba entre los juicios declarados como promovidos contra la deudora. Así planteados los hechos y el derecho, es posible vislumbrar una clara intención de abusar de un instituto (ape), tergiversando su causa fin para perjudicar al acreedor principal, sostuvo acertadamente la jueza en fallo que rechazó “in limine” una presentación pidiendo la homologación de un acuerdo celebrado extrajudicialmente y que fuera comentado favorablemente por la doctrina.

La decisión judicial de apertura del procedimiento y sus efectos.

Ya hemos señalado las amplísimas atribuciones de los jueces para analizar las presentaciones efectuadas por el deudor y la posibilidad de rechazar in limine los requerimientos homologatorios si fuere del caso y se advirtiere una presentación que pretendiere abusar el proceso en general y de las normas del A.P.E en particular.

La decisión de dar trámite al pedido de homologación tiene importantes consecuencias conforme la actual legislación. En efecto, la presentación permite la suspensión de las acciones de contenido patrimonial en contra del deudor.

La regulación instaurada por la ley Nº 25.589 se alejó ciertamente del artículo 69 de la ley Nº 24.522; ésta reservaba las acciones individuales para aquellos acreedores que se mantenían fuera del acuerdo pudiendo efectivizar su derecho de la forma que lo creyeran conveniente.

La nueva legislación prevé que desde el momento de presentación del pedido de homologación del acuerdo preventivo extrajudicial para su homologación, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, en los términos previstos en el artículo 21, incisos. 2 y 3 (artículo 72).

Se presenta el interrogante acerca de esta medida, particularmente de cuando empieza a surtir efectos, cuando finaliza y eventuales efectos ulteriores.

Muchos han llegado a sostener la suspensión automática de acciones en una interpretación literal de la norma, y operaba desde el propio momento de la presentación de la solicitud de homologación del APE, sin que fuera necesaria decisión judicial alguna que la oficializara y sin que dependiera del cumplimiento de las exigencias formales previstas en los distintos incisos del artículo 72. Otros, en cambio lo consideraron inadmisible, basta pensar lo que ocurre con los actos que la ley declara como ineficaces de pleno derecho ciertos actos (artículo 118 de la LC).

Una interpretación más prudente sostiene que una presentación incompleta o ab initio improponible no debiera generar por sí misma efectos de tal magnitud sin un juicio previo de admisibilidad de parte del tribunal. Así se concluye que el efecto suspensivo opera recién a partir del momento en que el juez despacha la publicación de edictos que hace saber de la presentación del acuerdo preventivo extrajudicial pues ella importa una suerte de admisión del trámite.

La publicación de edictos.

A pesar de la laguna y de la amplia discrecionalidad con la que se dota a los magistrados ante esta ausencia legislativa, en gran parte de los casos la suspensión de los efectos se ha ordenado a partir de la publicación de edictos hasta el momento de la homologación, alcanzando a los pedidos de quiebra.

La presentación del acuerdo debe ser hecha conocer mediante edictos por cinco (5) días en el diario de publicaciones legales y en un diario de gran circulación (artículo 74).

Aunque resulte extraño, también se han suscitado algunas controversias respecto de la publicación edictal. Esto se debe, en gran medida, a la intervención de diferentes plazas, particularmente en empresas cuya colocación de títulos tiene lugar en múltiples mercados. Así en el APE de Acindar S.A los acreedores habían cuestionado los requisitos técnicos de este, en primer término, en cuanto al lugar en el que se publicaron los edictos que anoticiaron la existencia de este procedimiento toda vez que no fueron publicados en el Estado de New York, EEUU, lo que consideraron erróneo por ser uno de los lugares de pago pactados en el contrato de emisión de las obligaciones negociables de las que son tenedores. Sin embargo, esta objeción fue acogida favorablemente por cuanto la ley concursal expresamente señala los edictos deben ser publicados en el lugar donde la deudor posea establecimientos y no en el "lugar de pago" de sus obligaciones (artículo 74 de la ley concursal).

Suspensión de Acciones.

La doctrina se ha pronunciado en diferentes -e incluso divergentes- posturas.

Alegría, sostiene que la suspensión de acciones de contenido patrimonial se debe mantener sólo hasta que se homologue o rechace la petición; después se estará al acuerdo para los que estén comprendidos en aquél.

Heredia, presenta una postura un tanto distinta, pues sostiene que al momento de ser homologado el acuerdo, los acreedores recuperan el ejercicio de su acción individual, pero en la medida prevista en el APE homologado. En caso de ser rechazado el APE, caduca la suspensión y los acreedores recuperarán sus acciones. Distingue a su vez entre una recuperación de acciones plena y una limitada; será plena para aquellos acreedores que hayan condicionado su participación a la eficacia de la pretendida homologación, y limitada, para quienes no hayan hecho tal reserva, en donde el acreedor queda sujeto a un acuerdo particular con el deudor.

Al expresar el artículo 72 in fine la suspensión de acciones de contenido patrimonial remite al artículo 21 inciso 2° y 3°, nos sitúa ante un dilema interpretativo. Es sabido que este proceso, a diferencia del concurso, no cuenta con la verificación de créditos, razón por la cual no puede hacerse una remisión literal. Para algunos autores, esto significaría restringir la suspensión de garantías reales a los actos ejecutorios específicos antes de la iniciación de la publicación de edictos prevista por el artículo 74 de la ley, y de manera plena hasta que se resuelva lo atinente a la homologación de dicho acuerdo.

Otros autores, consideran inaplicables el artículo 21, inciso 2° y postulan la aplicación del 24 LCQ. Esta norma fija una suerte de remedio para los casos de emergencia en el concurso en donde el juez está facultado a ordenar la suspensión de remates y de las medidas cautelares.

Di Tullio sostiene que la suspensión debe extenderse “sine die”, y sólo deberá mantenerse hasta el dictado de la resolución que homologue el acuerdo extrajudicial o en su caso la que deniegue la petición o la que tenga por desistida la presentación. Frente al rechazo cabe diferenciar si la homologación se previó como condición de eficacia del acuerdo, supuesto en el que el recupero de las acciones individuales será pleno; pero si no se sujetó la suerte del acuerdo a la homologación, por imperio del artículo 1197 del Código Civil los suscriptores quedarán obligados en los términos del convenio privado.

Las mayorías necesarias para la homologación.

Para que sea viable la homologación es necesario el “acuerdo” de la mayoría absoluta de los acreedores quirografarios que representan las dos terceras (2/3) partes del pasivo conforme se encuentra establecido en el artículo 73. Este acápite, es uno de los que ha suscitado mayor cantidad -y con acentuada profundidad- de discusiones, generando una serie controvertidas oposiciones.

Es necesario para un correcto y completo abordaje hacer análisis sistemático del mismo. Tal como se desprende del mismo texto de la norma, se advierte que el sistema de mayorías tiene como base de cálculo únicamente, a los créditos quirografarios. Este es uno de los grandes cambios de la Ley Nº 25.589, pues en el plexo legal anterior, se exigía que la base del cómputo se efectuara sobre el total del pasivo; esto es, quirografarios y privilegiados lo que claramente terminaba obstaculizando su aplicación. Se hace extensivo, obviamente todo lo dispuesto en el precepto del artículo 45 con sus mandatos y excepciones.

Parece a simple vista un tema menor pero a medida que uno se va adentrando en su análisis las complicaciones comienzan a aflorar. En este orden de ideas, los problemas más complicados se centran en torno a los acreedores, cuyo crédito tiene como causa los títulos emitidos en serie, particularmente cuando se trata de obligaciones negociables emitidas en el exterior.

La Ley de Obligaciones Negociables (LON), por remisión a la Ley de Sociedades (LS), exige la conformidad unánime para que se produzca un cambio en las condiciones fundamentales de la emisión. Por su parte, la Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) estipula un régimen de voto en el caso de títulos emitidos en serie que no se condice con la normativa citada ut supra, desde que establece un régimen de mayorías. Esto nos enfrenta al viejo dilema interpretativo de la aplicación en concreto ante una superposición regulatoria.

La jurisprudencia no ha sido ajena a esta problemática, marcándose una corriente que propugna la aplicación de la ley concursal. El concurso preventivo de Sociedad Comercial del Plata, ha sido el puntapié inicial a lo que hoy se identifica con esta doctrina de peso propio. En Multicanal, al introducirse este cuestionamiento, el magistrado adhirió a esta corriente, soslayando su postura en que “la más importante diferencia entre tales regímenes se encuentra en que la LON y la LS son de aplicación en situaciones in bonis y no de crisis patrimonial como sucede con la LCQ. Justamente, por este motivo se produce un desplazamiento de aquella regulación (vinculada al contrato de fideicomiso) por causa de la crisis. Es así como emerge la normativa concursal que por motivo de la crisis posee carácter preeminente.” Considera así que la LCQ, en ausencia de regla específica, prevalece sobre normas generales como la LON: 14 y la LS: 354. Agrega que “Tratándose de un proceso de mayorías tanto el acuerdo preventivo extrajudicial como los restantes procedimientos concursales, el régimen previsto por la LCQ a este respecto deviene imprescindible. Y con ello, aún cuando se tratase de acreedores enrolados en una "especialísima categoría del ahorro público", o de consumidores financieros "vigilados" por el Estado Nacional a través de la Comisión Nacional de Valores -como se los ha calificado- lo cierto es que la LCQ prevalece por sobre esos casos. No se trata, contrariamente a lo sostenido en este aspecto, de una situación de privilegio exenta de los avatares generales del resto de la ciudadanía. ”

Por otra parte, en el caso de Autopistas del Sol se boga por el régimen de mayorías, pues entiende que en APE carecería de sentido en caso de exigirse la unanimidad pues bastaría tan sólo con celebrar un contrato plurilateral con sus acreedores. En efecto, se dice, sin más, que el “ape es un negocio de mayorías: esa es su característica distintiva, la que la tipifica frente a los demás contratos”. Esto sin perjuicio de estimar, en dicho caso, improcedente el reclamo que tacha de inconstitucional el mecanismo, pues aun cuando los votos personales no se computaren según el 45 bis, el resultado no variaría.

Incursionando en el mecanismo de convocatoria a Asamblea, el concurso de Sociedad del Plata sentó precedente descartando la propuesta del fiduciario de utilizar el natural del procedimiento de “depósito colectivo”.

Mediante este último, el consenso sería recogido en base a un procedimiento iniciado en la aceptación o rechazo en un formulario, que se entregaría a un agente y a la postre al fiduciario, quien debe en última instancia votar. Dicho procedimiento fue desestimado, por entender como “obligatorio” el método de convocar a asamblea de obligacionistas según lo dispuesto en el artículo 45 bis, salvo desde luego, que en el mismo contrato de fideicomiso medie pacto o disposición en contrario. El tribunal ordenó a los obligacionistas a convocar a asamblea previa publicación de edictos tanto en Argentina como en el Extranjero. Esta asamblea estaría presidida por el fiduciario y contaría con la participación del síndico y como condición para asistir a la misma, figurar inscripto en un registro que llevaría la deudora y con la pertinente supervisión de la sindicatura.

En el caso de Multicanal, la situación fue relativamente diferente pues fue la misma emisora la que solicitó al tribunal la convocatoria a la asamblea, pretendiendo también que se realizaran las publicaciones correspondientes en los distintos lugares del mundo en donde se habrían realizados ofertas públicas con la pertinente autorización para llevarla a cabo. El tribunal ante la inacción por parte del fiduciario y ante el llamado a expedirse al respecto, así lo hizo en uso de las atribuciones que la LCQ confieren (artículos 274 y 278): Se llevó a cabo hubo convocatoria tal cual lo autoriza la ley, ordenada por el tribunal transmitiendo los datos esenciales y los recaudos para la asistencia a dicha asamblea.

Esta manera de proceder fue sometida a duras críticas y oposiciones, especialmente por parte de quienes en aras de entorpecer el procedimiento concordatario, objetaron hasta al último detalle, terminando por estropear todo principio de celeridad y economía procesal que debe signar este tipo de procedimientos. No obstante, todas las quejas fueron desestimadas, aduciendo entre otras cuestiones que “en ese momento el fiduciario no reivindicó su facultad para convocar a la asamblea y consintió y puso en práctica lo decidido al respecto.”

En el APE de Acindar los presupuestos fácticos fueron distintos. En esta oportunidad la presentante solicitó al tribunal la prescindencia de la Asamblea pues al contar al momento de la presentación con las mayorías de capital y personas, su celebración desembocaría en una excesiva solemnidad que dilataría la reestructuración. Este pedido fue desestimado por el tribunal quien ordenó la misma y se estableció como condición que su celebración se acreditara antes de la resolución que se expidiera sobre la homologación.

Respecto del cómputo de las mayorías, pese a la cantidad de oposiciones que se han presentado en la vasta mayoría de los casos, la jurisprudencia ha tomado una postura en un sentido uniforme juzgando que a los efectos de computarse las mayorías se contarán únicamente los votos de los titulistas asistentes a la asamblea y se expidan ya sea en sentido positivo o negativo, excluyendo a los ausentes o abstenidos a votar. Esta interpretación está fundamentada en una inteligencia de artículo 45 bis, segundo inciso, que dice: “los participantes” y la posterior expresión de “la aceptación o rechazo”. Se infiere por exclusión respectivamente, que ausentes no deben ser tenidos en cuenta así como tampoco quienes no hayan emitido expresamente su voluntad es decir, los abstenidos.

Tal como se expresara con anterioridad, fue en el caso de Sociedad del Plata en donde se comenzó con esta línea interpretativa señalando que “una solución contraria podría llevar al fracaso del concurso preventivo, por el sólo hecho de que muchos de los bonistas involucrados residan en otros países y no tengan siquiera noticia del procedimiento que aquí se desenvuelve”.

En Multicanal por su parte, se arriba la misma decisión, pese a las fuertes oposiciones expidiendose el tribunal: “A la luz de lo expuesto, del texto legal deriva la consecuencia lógica: la base del cómputo para determinar si se obtuvo la mayoría de los votos al hablarse de "participantes" es, precisamente, la de los votos presentes y que, sumado a ello, puedan expresarse en la respectiva decisión”.

Queda por analizar el desdoblamiento de votos que puede efectuarse según lo prescripto por el inciso sexto el artículo 45 bis, previendo la posibilidad que el fiduciario decida hacer uso de la facultad de desdoblar su voto. Desde luego que este procedimiento sólo puede tener lugar en casos donde se haga uso del sistema de depósito colectivo. De esta manera, se computará como aceptación por el capital de los beneficiarios que hayan expresado su conformidad con la propuesta de acuerdo al método previsto en el fideicomiso o en la ley que le resulte aplicable; y como rechazo por el resto. Se computará en la mayoría de personas como una aceptación y una negativa.

Como es de entenderse, el desdoblamiento de votos sólo puede tener lugar en los sistemas de depósito colectivo, en los cuales se recolectan los votos en cabeza de un representante. No cabría otra posibilidad, pues en una asamblea en la cual los beneficiaros manifestaran su voluntad individualmente el desdoblamiento no tendría razón de ser.

Cabe al respecto hacer una breve digresión acerca de la instrumentación de las obligaciones negociable y los correlativos sujetos intervinientes y, consecuentemente, la posibilidad de desdoblamiento de votos por parte de los “participants”.

Las obligaciones negociables pueden emitirse en títulos individuales o en títulos globales representativos del total de la deuda; en el primero de los casos, se entrega a los inversores, que de esta manera financian a la emisora y en el segundo queda custodiado en un sistema de clearing y se entrega a los obligacionistas un comprobante; en este último supuesto debemos distinguir entre “participants” y “beneficiarios”. Los participants son bancos o entidades financieras que intervienen en el sistema de depósito colectivo, y los beneficiarios, son aquellos quienes se verán beneficiados en última instancia amén de los títulos. En virtud de este carácter de intervención que gozan los participants, en la cual habrá ciertos beneficiarios que estén a favor de la aceptación de la propuesta y quienes estén en contra, parte de la doctrina entiende que es razonable que se permita a los participants el desdoblamiento de votos instruido en ley para los fiduciarios, aún sin la necesidad de identificar a los beneficiarios finales.

El régimen de oposiciones.

Reza el nuevo artículo 75 LCQ que podrán oponerse al acuerdo los acreedores denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado previsto en el inciso 2 del artículo 72. La oposición deberá presentarse dentro de los diez (10) días posteriores a la última publicación de edictos, y podrá fundarse solamente en omisiones o exageraciones del activo o pasivo o la inexistencia de la mayoría exigida por el artículo 73. De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del período probatorio.

Si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaran oposiciones, el juez homologará el acuerdo. De la letra de la ley se desprende que los sujetos legitimados se dividen esencialmente en 2 clases; Acreedores denunciados y no denunciados, subordinados éstos últimos a una serie de condiciones. No existe discriminación alguna respecto del tipo de créditos, basta con que la acreencia ponga en riesgo al acreedor de ser alcanzado por los efectos del artículo 76.

Los acreedores denunciados son aquellos que figuran en el listado exigido por el mismo artículo 72, debidamente certificado por contador público nacional y no haría falta otro requisito más que este. En efecto, se plantea en este contexto que se trate de un acreedor que adhiera a la propuesta y que luego se oponga a la misma. Durante la vigencia de la ley anterior, este tema se encontraba salvado por omisión pues se excluía a quienes se encontraran comprendidos en el acuerdo. En su momento, parte de la doctrina confirmaba la voluntad legislativa esgrimiendo que no podía encontrarse legitimación para oponerse en quienes habían adherido previamente. Disentían con aquella interpretación, quenes sostenian que “la recordada doctrina de los propios actos deja de tener razonable operatividad cuando desaparecen las condiciones objetivas en cuya existencia confió en sujeto al otorgar el acto”. Se modera la interpretación siguiendo a Alegría admitiendo la oposición por parte de los acreedores firmantes en los supuestos en que haya operado caducidad sobre la conformidad en virtud de la expiración del plazo o de una condición a la cual se haya encontrado sujeto. También prevé la hipótesis que los acreedores invoquen y acrediten sumariamente que la voluntad de aceptación expresada en el acuerdo se encuentre viciada, y por tanto, el acto es nulo. Varios autores siguen este lineamiento con sutiles cambios que no ameritan una exhaustiva y sobreabundante ejemplificación.

Por su parte, la legitimación para oponerse de aquellos acreedores que no se encuentran en la nómina se encuentra subordinada a una comprobación sumaria de su crédito. Desde luego que la acreditación del crédito excede la mera prueba de su existencia, sino su actual exigibilidad.

Pero, ¿Qué entendemos por exigibilidad?

Heredia, por ejemplo, entiende que debe ser lo suficientemente clara como para que el juez acepte prima facie la legitimación del caso. Para regirse, hace una aplicación analógica del artículo 83 LCQ, sugiriendo que la acreditación del crédito debe ser igual a la necesaria a aquella requerida para pedir la quiebra.

¿Y que ocurre con los créditos litigiosos? Si bien su efectividad está en discusión, ello no lo inhabilita para una eventual oposición a un acuerdo de este tipo. En efecto, en el APE de Multicanal hubo un planteo del tipo. En dicha ocasión uno de los acreedores omitidos, funda la oposición en que omisión de denunciar su crédito -siquiera como litigioso- es un fraude contable que pesa tanto sobre el activo (donde la tenencia accionaria no se registra) cuanto sobre el pasivo (por no registrar lo debido por la compraventa). Multicanal, a su vez contestó postulando la falta de legitimación del Sr. Menocchio para oponerse al acuerdo arguyendo que no se trataba de acreedor por cuanto la propia existencia del crédito que invocaba estaba siendo debatida en sede judicial. La cuestión del “abuso” fue resuelta sin más, exculpando a Multicanal fundándose en que al momento de la presentación, la emisora presentó una nota referida a la "Adquisición de sistemas de cable en la República de Paraguay" en referencia a los Estados Contables en donde claramente se explicó la operatoria comercial así como la existencia del pleito radicado en la justicia del país vecino. Restaba solamente resolver el conflicto que giraba en torno a esta cuestión entonces el alcance de la legitimidad y exigibilidad.

El magistrado dijo hacerse cargo que “la falencia de la ley podría llegar a determinar que un acreedor omitido y de carácter litigioso -de poseer suficiente envergadura- podría llegar a ser causal para no homologar el acuerdo. Piénsese en un crédito, bien que litigioso, que superara por su monto el resto del pasivo”. Pero tal no era el caso de autos, donde el monto del juicio representaba dentro del pasivo total respecto “cerca” del uno por ciento (1%).

El plazo para deducir las oposiciones es de diez (10) días hábiles posteriores a la última publicación de edictos, a los cuales puede aplicarse lo dispuesto por el 124 CPCCN y concordantes. Fuera de este plazo, las oposiciones deben ser desestimadas y proceder a la homologación.

Las causales de oposición surgen de la ley y son dos:

1. Omisiones o exageraciones del activo o pasivo.

2. Inexistencia de mayoría exigida por el artículo 73 LCQ.

Existe exageración en el pasivo cuando el deudor denuncia deudas inexistentes o existentes pero por montos superiores a los reales y omisión, precisamente a la inversa.

En cuanto al activo, su omisión u exageración adquiere relevancia cuando éstos, plausiblemente, hayan influido en la voluntad de los apistas al momento de prestar su consentimiento, basándose en una solvencia en apariencia más importante que la real.

En opinión de Alegría tanto la omisión como la exageración constituyen motivos de oposición reconociendo dos requisitos, a saber: a) ser imputables al deudor, esto es; hechos que puedan haber caído bajo el conocimiento del deudor antes de la presentación del APE, y b) deben ser de una entidad tal que de haberse computado, se entienda que las conformidades no hubieran sido otorgadas de tal manera, o lo habrían hecho en condiciones sustancialmente distintas.

Estas son consideraciones que no deben dejarse de lado, y que en efecto han tenido resonancia en los últimos grandes apes. En el caso de Sideco, una de las oposiciones planteaba un fraude contable, en razón de un crédito en discusión en sede judicial. La justicia laboral, a quien recurriera el interesado en primer término, decidió su rechazo por resolución que adquirió firmeza, y a la postre, se interpuso nueva demanda en el Fuero Nacional en lo Civil; lo que claramente no enerva convicción plena el mero hecho de la interposición. Dicha objeción se estimó “carente de andamiaje” a poco que se verifique en que no existió obligación de la recepción en libros del crédito eventual por –entre otra razones- haberse puesto de relieve la situación litigiosa imperante al tiempo de la presentación del ape [...].

En tal orden de ideas se dijo que, “lejos de advertirse una omisión y actitud dolosa, cabe reputarlo ajustado a los antecedentes que lo preceden sin que resulte factible en esta instancia expedirse en derecho, máxime si se considera que la causa civil fue anoticiada incluso con posterioridad a la presentación del APE (artículo 75 primer párrafo, L.C.)”.

Similar consideración respecto del conocimiento, dolo e importancia de la omisión se debatió en Acindar: Aquí la omisión se suscitaba por haberse operado un aparente "cambio de control" del paquete accionario de la presentante. El contrato de fideicomiso, estipulaba en una sección que ante un cambio de control los obligacionistas tienen el derecho de exigir la recompra de su tenencia al 101% del valor más los intereses devengados e impagos. Sin embargo, discrepó en dos puntos, a saber: a) que se haya configurado el mentado cambio de control y b) que la diferencia resulte relevante a la hora de formular el cómputo de las mayorías legales. Al respecto cabe señalar que al momento en que se emitieron las obligaciones negociables obligatoriamente convertibles, así como a la época en la que se llevó a cabo la presentación de este acuerdo preventivo extrajudicial no se podía conocer la efectiva composición accionaria final por cuanto estas cotizan mediante oferta pública y su tenencia puede variar hasta el momento en que deban ser convertidas. Asimismo, la deudora proporciono la información necesaria durante el trámite acerca del cambio de control y éste fue comunicado a la Bolsa de Comercio.

La proporción omitida que se invocó en el caso de marras configuraba tan solo el 1% del pasivo conformado por obligacionistas y aquellos que prestaron su conformidad con el acuerdo, lo que implica que la relación mayoritaria no se veía sustancialmente modificada.

El trámite de las oposiciones debe ser simple y abreviado.

Luego de formulada la oposición se corre traslado al deudor. A pesar no estar regulado específicamente por la ley, creemos que es lo acertado pues la ausencia del deudor en esta fase implicaría hacer caso omiso al derecho constitucional de defensa. Así lo entiende la doctrina y puesto en práctica la jurisprudencia. Existe disidencia en la doctrina en cuanto el plazo del traslado, sosteniendo algunos como Truffat que debe correrse por el término de cinco (5) días (artículo 273, inciso 1º LCQ) y otros como Heredia que entienden que es un plazo prudencial que deberá fijar el Juez. Las notificaciones se harán por cédula , y se dará lugar a un incidente.

Se admite la participación de sujetos diferentes al opositor y el deudor.

Procede en primer lugar en los supuestos en que se imputare una exageración del pasivo y la inexistencia de mayorías en donde el presunto acreedor afectado -a quien se tacha de falso acreedor o no apto para incluirlo dentro de la base del cálculo para las mayorías- quiera aclarar dicha situación.

Además, intervienen de manera adhesiva como coadyuvantes en el trámite incidental, los acreedores otorgantes del acuerdo con interés patente en que se rechace la oposición y se homologue el acuerdo.

Considero que ante estas eventualidades, el incidente podrá abrirse a prueba, ya que la ley en el mismo artículo 75 establece que “De ser necesario se abrirá a prueba por diez (10) días y el juez resolverá dentro de los diez (10) días posteriores a la finalización del período probatorio.” Esto, no obsta que mediando estas causales de oposición el juez discrecionalmente decida que no es “necesaria” la apertura a prueba, resolviendo sin más.

Una vez concluida la prueba, si es que hubo, en el plazo de diez (10) días el magistrado debe pronunciarse al efecto en forma inmediata. Evidentemente, existen tan sólo dos posibilidades; que haga lugar a la oposición o que la rechace.

En el supuesto del rechazo, el juez deberá reanudar el trámite atinente a la homologación, no siendo vinculante la prueba a favor del deudor, pues pueden existir otros factores de hecho y de derecho que impidan la mentada homologación. Esta decisión es apelable dentro de un plazo de cinco (5) días contados desde la notificación al acreedor oponente.

De hacer lugar a la oposición, el trámite se encontrará concluido y los efectos serán aquellos previstos por el artículo 31 LCQ. La resolución que prescriba la aceptación a la oposición también es apelable tanto por el deudor como por aquél coadyuvante, en el mismo plazo pero éste será contado, desde luego, desde el momento en que el deudor sea notificado. Se impondrán condena en costas y se regularán los honorarios, los cuales podrán ser cuestionados por la parte afectada, en ambos casos.

Homologación y atribuciones homologatorias del juez.

Señala el artículo 75 que “si estuvieren cumplidos los requisitos legales y no mediaren oposiciones, el juez homologará el acuerdo”.

En dicho sentido, la legalidad tiene dos polos fundamentales: legalidad formal y la sustancial. Lógicamente al modificar el texto del viejo artículo 75 que subordinaba la homologación a requisitos de forma y contenido, el legislador ha querido avalar más aspectos.

Nos encontramos así frente a un control de calidad legal que va desde el punto de vista de las solemnidades exigidas y el procedimiento llevado a cabo a fines de concertar el acuerdo; a uno que comprende la legalidad en sentido material - licitud de su objeto, su respeto por las normas de la moral y buenas costumbres.

Debe tenerse en cuenta que por el tipo de procedimiento que se trata, el rol del juez debe ser prudente y sensato de manera que se salvaguarden la economía procesal así como los intereses económicos que marcan las reestructuraciones de deuda, pero esto no implica una homologación mecánicamente. Es por eso, que ante determinadas circunstancias, aunque no surja textualmente de la letra de la ley, el juez deberá negar la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial, por ejemplo, en caso de no reunirse las mayorías o peor aún: en caso de que no se cumplan con los requisitos objetivos de admisibilidad.

Luego de haber estudiado el caso el juez decidirá discrecionalmente acerca de la procedencia de la homologación. El recurso de apelación procede únicamente en caso de ser denegada la homologación y posee legitimación activa, principalmente, el deudor.

Podría admitirse la legitimación de los acreedores en caso que el deudor no haya introducido de manera eficaz la apelación, o que haya dejado transcurrir el plazo para interponer el recurso, sin consentir expresamente el pronunciamiento del juez.

El rechazo del acuerdo por los acreedores y el cramdown power:

El derecho concursal en su inspiración original denotaba la clara intención de proteger al interés social de modo de rescatar los quebrantos económicos de las empresas. El derecho concursal actual está recobrando dicha intención marcándose una creciente voluntad de salvar las empresas procurando evitar males mayores, cuya repercusión es compleja en la Argentina actual. Tal vez sea el acuerdo preventivo extrajudicial, el mejor instituto dentro de la LCQ capaz de cumplir con dicha voluntad.

En gran medida, su propósito no es otro que sanear el abuso ejercido gran cantidad de veces por las minorías, lo que termina trayendo consecuencias desfavorables.

Juega especialmente en este artículo la importancia que recobra el magistrado como director del proceso y guardián de intereses jurídicos.

El nuevo artículo 52 prevé la posibilidad que el juez puede homologar el acuerdo aun no habiéndose logrado las mayorías necesarias, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, con tal que cuente con una serie de requisitos. Ellos son:

I.- Aprobación- como mínimo- de una de las categorías quirografarias;

II.- Conformidad de al menos tres cuartas partes del capital quirografario;

III.- No discriminación en contra de las categorías disidentes;

IV.- El pago del acuerdo no sea menor al dividendo que obtendrían dichos creedores en caso de quiebra.

Varias opiniones se han emitido acerca de si es apropiada o no la intromisión del Cramdown Power al Acuerdo Preventivo Extrajudicial, refugiándose en diferentes razones. Maffia, por ejemplo, arguye una cierta incompatibilidad entre el cramdownm power y la ausencia de categorías en el acuerdo preventivo extrajudicial. Heredia se resguarda en la elucidación que artículo 52 es una norma de interpretación restrictiva inconciliable con un supuesto diferente de aquél para el cual ha sido previsto originariamente.

Enfrentados con esta postura, encontramos algunos autores que apuntan a la aplicabilidad del instituto previendo incluso condiciones necesarias para su correcta aplicación: tales como la existencia de categorías y dentro de ellas la pars conditio creditorum; libertad de contenido conjugada correctamente con las previsiones del artículo 43 párrafo 2°, 3°, 4°. LCQ y categorización a instancia del requerimiento por parte del deudor.

Efectos de la Homologación.

Precisamente es en este acápite en donde se produce el punto de inflexión de la reforma de la ley Nº 25.589 dando un salto calificado de “cuántico” en torno a la eficacia del instituto. La legislación preveía que el acuerdo homologado producía los efectos previstos en el artículo 56 y quedaba sometido a las previsiones de las secciones III, IV, y V del capítulo V, del título II.

En síntesis: no era oponible a aquellos acreedores que no suscribieran el acuerdo. Se desembocaba entonces, en la utilización de un instituto con las complejidades de un subtipo concursal pero con los efectos de un contrato común y silvestre.

El nuevo régimen viene a suplir esta capital deficiencia propugnando una solución propia de un instituto concursal que se proyecta al conjunto de los, transformando al acuerdo preventivo extrajudicial en una verdadera respuesta a las crisis económicas y financieras, advenidas, en una gran parte, como consecuencia de la debacle económica nacional.

La ley Nº 25.589 torna obligatorio el concordato a quienes lo suscribieron y a quienes no participaron en él; tratándose desde luego de acreedores cuyos créditos sean de causa o título anterior a la presentación.

Gran parte de la doctrina se muestra renuente al momento de efectuar un juicio de constitucionalidad y juridicidad, lo que nos obliga a volver al estudio ut supra sobre la eficacia de las leyes.

La remisión del artículo 76 hace necesaria una inteligencia sistemática y lógica del artículo 56 LCQ. Cae de maduro pues, descartar la previsión de la verificación de créditos, pues en el caso del acuerdo preventivo extrajudicial no hay regulación alguna respecto de verificación de créditos.

Se descarta asimismo la aplicación del plazo de dos (2) años de prescripción concursal, por entenderse que este tiene como causa fuente la presentación del deudor, y el artículo 76 prevé efectos que surgen de la homologación y no de la presentación inicial.

El acuerdo homologado y la novación de obligaciones:

En tanto algunos entienden que la novación es lisa y llana, otros la matizan. Heredia, sostiene que no puede presumirse desde que no se trata de una novación legal, ergo no opera automáticamente. En la mayoría de los casos debe estipular según los casos. De ser estipulada, se extinguen las obligaciones de los fiadores pues la obligación fuente de su garantía ya no existe. La situación de los codeudores es muy similar, aunque si el acreedor exigiera la adhesión de todos lo obligados.

Las garantías reales ofrecidas por los terceros también caducan pero no así aquellas darantías ofrecidas por el deudor si es que el acreedor estipula la conservación de las mismas en la obligación novada. Desde luego que la conservación reconocerá como límite el monto de la obligación sustituida.

La nulidad del acuerdo homologado:

El acuerdo extrajudicial homologado puede ser declarado nulo en los términos del artículo 60 (dolo empleado en exagerar el pasivo, reconocer o aparentar privilegios inexistentes, y ocultar o exagerar el activo).

En el régimen anterior la aplicabilidad del instituto de la nulidad al acuerdo preventivo extrajudicial era dudosa en razón de la naturaleza de negocios plurilaterales con distinción de las partes individualmente consideradas.

Bajo el régimen vigente, por imperio del artículo 76 y la remisión que hace éste, el mismo órgano que haya dictado la homologación del acto puede anularlo por medio de un proceso contencioso.

Para que proceda, el vicio debe surgir luego de la notificación por ministerio de la ley, de la resolución que declara la existencia del acuerdo.

La situación cambia cuando se trata de acuerdos no homologados, pues éstos gozan en última instancia de una naturaleza propia de los contratos plurilaterales.

Acuerdos extrajudiciales no homologados:

La concertación de acuerdos preventivos extrajudiciales no prevé una homologación obligatoria, de modo que puede celebrarse el acto concordatario y no someterse a la homologación judicial. Al no estar sometido a la revisión judicial y su posterior homologación nos encontramos frente a un acuerdo plurilateral sin más, al que no pueden aplicarse derechamente las reglas de régimen de la nulidad prevista en los artículos. 60 a 62 LCQ.

Tradicionalmente se han planteado cuestiones respecto a la oponibilidad de los acuerdos de derecho común ante una declaración de quiebra posterior y lo atinente al régimen de ineficacia y revocación de los actos y contratos con entidad para que ello ocurra conforme a las normas de la ley de concurso.

Será oponible cuando el acuerdo cumpla con su fin ulterior, que es la reversión de la situación de cesación de pagos.

La solución es lógica, ya que si el convenio ha cumplido tales fines en algún momento se habrá recuperado, y por tanto las causas de la quiebra tienen que tener una fuente distinta a aquél; en caso contrario, procederán la aplicación de las reglas referidas a la ineficacia concursal, pudiendo aducirse si correspondiera la inoponibilidad en la quiebra.

A continuación efectuaremos un cuadro descriptivo de las principales carácterísticas y particularidades del Acuerdo Preventivo Extrajudicial.

ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

Objeto

Evitar la liquidación forzosa

Presupuesto objetivo

Cesación de pagos

Dificultades económicas financieras de carácter general

Características

Rapidez

Discreción o confidencialidad

Libertad de forma y contenido

Inexistencia de sindicatura

Homologación facultativa

Facultad judicial de control previo a la homologación.

Efectos

Suspende las acciones de contenido patrimonial contra el deudor

Se extienden a todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación