Título I. La Armonización Legislativa, el Derecho Comparado y el Derecho Internacional Privado.

a) La relación entre armonización y derecho comparado.

b) El camino a la armonización.

c) El enfoque de comparatistas y armonizadores: Eurocentrismo – Privatismo.

d) Distinción entre la armonización y la comparación: La cuestión metodológica – Los idiomas – Las calificaciones.

e) Similitudes y diferencias.

f) Textualismo y contextualismo.

g) De lo analítico a lo normativo.

h) Armonización, trasplantes y derecho comparado.

i) La armonización legislativa, la integración y el Derecho Internacional Privado.

I.- a) La relación entre armonización y derecho comparado

Históricamente, desde que el hombre empezó a reglar su conducta se interesó por la existencia de similitudes y diferencias entre las normas de distintos pueblos, de distintas culturas. De acuerdo con determinadas tradiciones, los romanos se interesaron por el derecho griego, los pueblos bárbaros tomaron el derecho romano, etcétera. Sin embargo, esta influencia de una cultura jurídica sobre otra no alcanza todavía a que podamos definirla como armonización legislativa, ni podemos hablar de derecho comparado.

Se puede realizar el estudio de uno o más sistemas jurídicos sin comparar entre ellos o sin comparar un sistema extranjero con el sistema nacional. No obstante, la importancia del derecho comparado es clara, no sólo porque contribuye a entender mejor el derecho como creación cultural sino que proporciona una base intelectual para la interpretación y el análisis de distintos sistemas jurídicos, lo que en definitiva ayuda también a entender e interpretar el propio. Si tomamos como premisa que el derecho comparado se beneficia de la permeabilidad entre los sistemas, la etapa actual en la que hay una mayor comunicación entre los sistemas jurídicos, y en la que la idea de unificación del derecho cobra cada vez más vitalidad, debería ser la mejor hora del derecho comparado y de la armonización legislativa.

La relación entre comparación y armonización es compleja y admite diferentes lecturas. Hay quienes como Sacco, sostienen que desde un punto de vista histórico, la unificación del derecho no necesita del derecho comparado, mientras que autores como Zweigert-Kötz opinan que la armonización sí necesita del derecho comparado.

Efectivamente, ha habido a lo largo de la historia procesos de unificación, tal como ocurrió en la Edad Media con el derecho romano, o en periodos posteriores con la recepción del derecho francés o el derecho alemán en las que los cambios legislativos no se basaron en el derecho comparado. En la misma medida que no debe ser asimilada armonización con derecho comunitario, no toda formación del derecho unificado debe forzosamente estar ligada al derecho comparado.

I.-b) El camino a la armonización

La armonización es un proceso por el cual las barreras entre los sistemas jurídicos tienden a desaparecer y los sistemas jurídicos van incorporando normas comunes o similares. Es un proceso que se da a distintos niveles, en diferentes campos del derecho y regidos por distintas pautas y principios. Este proceso se desarrolla en estadios: parte de la aceptación de institutos, luego se van acercando las soluciones hasta finalmente quedar limitadas las diferencias a los aspectos técnicos. La última fase sería la adopción de normas comunes, sobre la base de proyectos de unificación.

Se habla de unificación, convergencia y armonización en forma intercambiable, aunque técnicamente sean expresiones diferentes.

Como una primera aproximación podemos decir que la convergencia se refiere a un proceso gradual que se lleva a cabo sobre la base de cambios en el orden legislativo interno de los países, que adoptan una normativa común. El término convergencia puede ser entendido como sinónimo de armonización, aunque parece más apropiado distinguir entre ambos.

Mientras que armonización se refiere a un proceso impulsado, promovido por legisladores o comisiones de distinto tipo, la convergencia alude a un proceso más natural que es consecuencia de distintos factores y causas por los cuales los sistemas jurídicos van ganando en similitud aunque en definitiva la armonización lleva a la convergencia. A veces también se usa el término aproximación, que es la idea utilizada en el artículo 100 del Convenio de Roma por el Parlamento Europeo. Mientras que la armonización hace más referencia a la idea de proceso en el que paulatinamente se van borrando diferencias entre los sistemas, la unificación sería un estadio más evolucionado en el cual los sistemas jurídicos se basan en una misma norma legal, mediante la adopción de un texto único.

En este trabajo generalmente utilizaremos el término armonización, sin entrar en demasiados detalles, entendiéndolo como el marco generalizador, marco que puede incluir también proyectos de unificación o de aproximación.

Tan importante como trazar distinciones que pueden ser en buena medida semánticas, es entender que los caminos para alcanzar la armonización (y en definitiva llegar a la unificación) pueden ser varios y no son excluyentes. Es posible distinguir entre vías centralizadas y vías descentralizadas para lograr la armonización.

Las vías centralizadas son aquellas que se desarrollan, se enmarcan en un eje político legal determinado que tienden a fijar —e incluso imponer— la norma armonizadora. Las vías descentralizadas son por las que transitan las iniciativas privadas.

Como ejemplo de armonización centralizada podemos poner la legislación internacional y las convenciones internacionales. Así el marco de la Unión Europea se basa en una actividad legiferante que da forma a un auténtico derecho europeo armonizado en diferentes campos. Otra vía centralizada es la cooperación judicial y, pudiéndose citar como ejemplo, particularmente en lo que a Europa se refiere, la labor de la Corte de Justicia de la Unión Europea.

Si pasamos a las vías descentralizadas, la armonización va dándose también como consecuencia de la práctica internacional, producto de la decisión de los factores del comercio internacional. En la medida que comerciantes y árbitros internacionales llegan a la conclusión sobre la importancia de basar su actividad en textos uniformemente aceptados, se va dando un proceso de armonización en el tráfico internacional. Cobra particular relevancia otra vía descentralizada y es la que recibe expresión en los proyectos armonizadores, preparados por comisiones o grupos de trabajo. Se trata de principios que pueden ser adoptados voluntariamente por comerciantes en negocios internacionales y están destinados a regir el tráfico de los contratos transnacionales. Estos trabajos no tienen en principio aplicación compulsiva. Los trabajos más significativos son los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales Unidroit, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (“PECL”, de acuerdo a las siglas en inglés), el Anteproyecto de Código Civil Europeo y el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos. Los Principios de Unidroit fueron preparados por el Instituto de Unificación del Derecho que funciona en Roma bajo la dirección de J. Bonell.

Si se tiene en cuenta que algunos de los académicos que tomaron parte en la redacción de estos principios, también participaron en la comisión que preparó los PECL, también conocida como Comisión Lando, no es de extrañar que muchas de las soluciones que encontramos en los Principios Unidroit, aparezcan en los PECL. Además existe clara correlación entre ellos y la Convención de Viena de 1.980 sobre Contratos Internacionales.

Dos anteproyectos de Código Civil, el anteproyecto del profesor Von Bar y el anteproyecto del Grupo de Pavia bajo la dirección del profesor G. Gandolfi, tienen ya no sólo como objetivos servir de “principios”, sino ser base para el futuro código europeo. En el caso del proyecto del grupo de Pavia, se trata de un Código Europeo de Contratos, proyecto que guarda bastante similitud con las soluciones del Código Civil italiano y el proyecto de Code McGregor. El proyecto Von Bar se basa en el trabajo de la Comisión Lando, aunque excede el marco del derecho de contratos. Es claro que también en otros marcos, por ejemplo el de las convenciones internacionales, como la Convención de Viena sobre compra-venta internacional, podemos ver la búsqueda de la armonización a través de la comparación.

En esta armonización descentralizada, por la vía de principios o de proyectos de codificación, es donde el derecho comparado encuentra su mayor expresión, pues se trata de trabajos que parten de la base de la existencia de soluciones jurídicas distintas y buscan encontrar el común denominador que sirva de base a una futura legislación transnacional. Los PECL están formulados con notas que remiten al derecho vigente en cada uno de los países de la comunidad europea, y son desde este punto de vista un claro trabajo comparativo.

En resumen, las diferencias entre los sistemas jurídicos se van haciendo menos marcadas y se habla incluso de la elaboración de códigos comunes a distintos países, tal como se ha proyectado para Europa. Cabe aquí, sin embargo, una aclaración. En Europa, gran parte de las voces que se escuchan en contra de la armonización son en realidad voces contra un código civil europeo que reemplace a los actuales códigos, pero la polémica en torno a la codificación de un derecho europeo, no debe ser entendida como la polémica en torno a la armonización, y mucho menos contra la comparación.

En definitiva, quienes se oponen a la armonización, reproducen las posturas de Savigny, relacionando el proceso de unificación con un ritmo natural que el mismo debería tener, y que en definitiva lo tiene.

La oposición que en ciertos círculos europeos se da a la codificación no debería ser entendida como una oposición total a todo lo que se identifique con la armonización. Por ejemplo, se puede estar a favor de una ley única para las transacciones internacionales sin que esto implique una adhesión a la idea de reemplazar los códigos nacionales. Centrar la armonización en términos de código puede hacer llevar a creer que la armonización es un proceso unívoco que debe forzosamente desembocar en una legislación única, y esto no es así.

Si hablamos de un proceso de armonización llevado a cabo sobre un trabajo de comparación, es fácil entonces plantear la cuestión sobre la relación entre aquellos que trabajan en la armonización (“armonizadores”) y aquellos que se interesan en el derecho comparado (“comparatistas”).