III.- b) Administración de la sociedad durante el trámite del artículo 48

El silencio de la ley Nº 24.522 respecto a quien administraba la empresa en crisis durante el desarrollo del procedimiento establecido en el artículo 48, llevó a parte de la doctrina a postular la necesidad de disponer una administración compartida entre los administradores sociales de la deudora y un coadministrador designado a esos efectos.

Sin embargo, el propio silencio de la ley, que fue mantenido en la reforma introducida por ley Nº 25.589, a pesar de su tratamiento en la Comisión de Legislación General de la Honorable Cámara de Senadores, conduce a sostener que el artículo 48 no introduce innovación alguna en el régimen de administración general que surge del artículo 15 y ss . En consecuencia, hasta tanto no se produzca la efectiva transmisión al adquirente de la empresa, de la participación que los socios o accionistas tengan en ella, la sociedad sigue siendo administrada por sus órganos naturales, bajo la vigilancia del síndico y del comité de acreedores.

No obstante, sostiene Heredia que dentro de este contexto, y siempre que fuera ello menester, ningún impedimento existe para que el juez desplace al órgano de administración social sustituyéndolo por un administrador judicial de conformidad con el artículo 17 LCQ.

Art. 17: [Actos ineficaces] …

[Separación de la administración] Además, cuando el deudor contravenga lo establecido en los artículos 16 y 25 o cuando oculte bienes, omita las informaciones que el juez o el síndico le requieran, incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración por auto fundado y designar reemplazante, esta solución es apelable al solo efecto devolutivo, por el deudor. Si se deniega la medida puede apelar el síndico.

El administrador debe obrar según lo dispuesto en los arts. 15 y 16.

[Limitación] …”

III.- c) La empresa en marcha:

Durante la vigencia del originario artículo 48, se debatió si era necesario para la operatividad del instituto la existencia de una “empresa en marcha” cuestión que dividió a la doctrina. Así parte de ella consideró que la finalidad del salvataje era el saneamiento empresario y ello requería una empresa en condiciones de marchar, aún cuando no estuviese en etapa de explotación.

Decía Fayt, en su disidencia en el fallo “Sasetru S.A. s/ Quiebra” , que el principio de la preservación de la empresa tiene sentido cuando ésta está en marcha y no cuando no lo está.

Mosso destacó que el acceso de una empresa al proceso del artículo 48 supone que ésta se encuentre en funcionamiento, o la unidad productiva pueda volver a funcionar y, que no sea simplemente una forma de venta forzada de la hacienda comercial. Por ello entendía que debía haber un “plus” caracterizante: el mantenimiento o puesta en marcha de la explotación. Así se lograba tutelar la organización empresaria y la fuente de trabajo, directrices de un esquema productivo humanizante.

Por el contrario, también se interpretó que el instituto consistía en una mera transferencia de las participaciones societaria de la deudora que no aseguraba la continuación empresaria. Maffía sostuvo que el salvataje al no traducirse en un plan de saneamiento permitía que el proceso culminara en la desactivación de la empresa con el consiguiente vaciamiento de la finalidad del instituto.

Al decir de Iglesias, con la expresión “empresa en marcha” se introduce un concepto contable de difícil digestión jurídica. La cuestión no es baladí, ya que el término está empleado nada menos que en la manifestación de la voluntad de los terceros o de acreedores de adquirir la sociedad concursada.

El primer antecedente en donde nuestra jurisprudencia decidía expresamente la cuestión fue en autos “Canga S.A.” , donde la sala E de la Cámara Nacional Comercial entendió que el procedimiento de salvataje no apunta estrictamente a la enajenación de la “empresa en marcha”, sino la transferencia de las acciones representativas del capital de la sociedad anónima concursada.

En un sentido totalmente opuesto el Fiscal de Cámara en autos “S.I.A.P. S.A.” , (que será objeto de análisis más adelante) interpretó que la empresa en marcha constituía un requisito específico para la operatividad del artículo 48. La idea de salvataje subyace en el presupuesto fáctico de que la empresa sea “salvable”, y esto no ocurriría con la sociedad concursada, pues la misma estaba inactiva desde largo tiempo; el acreedor prendario procedió a la subasta de las maquinarias de la concursada, la deudora había dado por concluidos todos los contratos de trabajo.

Este dictamen fue compartido por la misma sala de la Cámara Nacional de comercio que resolvió el antecedente Canga S. A.

Con igual criterio se entendió que la expresión “empresa en marcha” debía ser interpretada en el sentido de empresa en funcionamiento, circunstancia que excluye la aplicación de la norma en el supuesto en el cual los bienes que integran el establecimiento del deudor han sido dados en locación.

Toda empresa está, en acto o en potencia, en marcha. Más allá de aquellas cosas corporales que la componen y de las relaciones laborales cesantes, subsisten sus expectativas en función de sus marcas, de sus patentes, de sus créditos, de todos aquellos valores intangibles, de la clientela. La determinación de la viabilidad de la transferencia por el procedimiento del cramdown no dependía de un concepto objetivo referido a la empresa, sino de un concepto subjetivo referido al interés, o pretensión que la empresa despierta en un determinado interesado.

La remisión al arbitrio del juez respecto de la determinación de si la empresa estaba o no en marcha efectuada dentro del sistema privatista imperante en la ley Nº 24.522 era considerada por demás objetable ya que no era el juez quien debía determinar en el sistema del cramown la conveniencia o no de la adquisición de la empresa por parte de un tercero: la ley remitía dicha decisión al mercado.

En la redacción actual del artículo 48 se ha clarificado el alcance del instituto con la eliminación de la expresión “empresa en marcha”, por cuanto ya no se cuestiona si la empresa debe estar en funcionamiento para posibilitar el salvataje.

Así lo entendió la jurisprudencia, en forma concordante con la nueva redacción y retomando la interpretación efectuada en el caso “Canga S.A, al disponer que “Superado el óbice que significaba la interpretación literal de esa frase, vencido el período de exclusividad sin que la concursada obtuviera las conformidades necesarias, no cabe sino disponer la apertura del registro del cramdown. Así cabe interpretar pues, aún cuando la empresa no se encontrare actualmente funcionando, tiene una cantidad de elementos intangibles que pueden despertar el interés del mercado, el cual será, en definitiva, el que determine la viabilidad o inviabilidad del cramdown. …”

Villanueva expresa que la convocatoria a adquirir las acciones significa aclarar el campo de la aplicación del instituto en el sentido de que la existencia de una empresa en marcha no es condicionante de su viabilidad.

Se ha sostenido que la ley ni siquiera exige que se trate de una empresa, ya que la concursada bien podría ser una persona jurídica sin actividad comercial, cuyo único objeto hubiese sido la de ser titular de bienes.

También se ha dicho que si para la apertura del concurso preventivo no se exige que la empresa se encuentre contemporáneamente operativa, tramitado gran parte del concurso y encontrándonos en las puertas mismas de la apertura de este miniproceso, sería una contradicción y un contrasentido, exigir “empresa en marcha” como requisito condicionante del dictado de la resolución de apertura del cramdown.

Seguidamente, efectuaremos el análisis de algunos casos en los tuvieron oportunidad de expedirse nuestros tribunales al respecto.

Jurisprudencia:

Caso: S.I.A.P. s/ quiebra

En el caso en análisis, el juez de primera instancia decretó la quiebra de la empresa concursada, al entender que no correspondía aplicar el procedimiento del artículo 48 LCQ, por no cumplirse la exigencia legal de tratarse de una empresa en marcha.

Contra esta decisión se alzaron tanto el adquirente del paquete accionario de la empresa ahora fallida como la propia concursada.

El adquirente del paquete accionario afirmó que el a quo había realizado una interpretación incorrecta del concepto “empresa en marcha” de la norma referida; que corresponde diferenciar los conceptos de empresa “en marcha” y “en funcionamiento”, ya que la empresa podía estar sin funcionamiento, pero sí estaba en marcha; que la lucha por reorganizarse y sobrevivir era la prueba de esa marcha. Asimismo sostuvo que ni la doctrina ni la ley exigen que la empresa esté funcionando.

Por su parte la concursada destacó que el salvataje de la empresa en crisis, a diferencia del anterior régimen (entiéndase ley Nº 19.551), era uno de los principios inspiradores del régimen concursal de la ley Nº 24. 522, que el recaudo de la empresa en marcha no sólo surgía de la imprecisión terminológica del artículo 48 LCyQ, mas no era un requisito real para poder recurrir al procedimiento previsto por tal norma y que en todo caso estaba en manos de los acreedores determinar la viabilidad de las propuestas, atento el carácter privatístico de la ley falimentaria. Planteó también la nulidad de la resolución apelada, en orden a la irregular sustanciación de la cuestión privando a la parte invocar y probar los hechos que hacen a su derecho.

Dictamen del Fiscal de Cámara:

El fiscal de Cámara destaca que el magistrado tomó en cuenta la exigencia legal de que se trate de una empresa en marcha –lo que señaló, no ocurre en el caso-, mientras que los recurrentes sostuvieron que esto no es un requisito para la aplicación del referido procedimiento.

Recuerda que en el mensaje de elevación de la ley Nº 24.522 se expresó que “… el procedimiento resulta consecuente con el criterio de sacrificio compartido, de tal modo que si la cesación de pagos de la empresa obliga a esfuerzos por parte de los acreedores, también los accionistas deban realizarlos, y con un concepto dinámico de la actividad económica de producción de bienes y servicios que facilite la incorporación de nuevos accionistas e inversores a las empresas en dificultades, aspecto éste ligado indisolublemente a la renovación tecnológica y al incremento de la productividad…”

Sostiene que de la lectura del texto de la ley y de su nota de elevación, es posible inferir que la idea de “salvataje” subyace, necesariamente el presupuesto fáctico de que la empresa sea “salvable”; es decir, se pensó en la situación de una empresa en dificultades, de modo tal que la incorporación de nuevos accionistas, pudiese generar una recuperación económico financiera del ente en crisis, con el notable interés social que esto importa.

No duda en afirmar que el salvataje de la empresa en crisis, es como lo sostiene la concursada recurrente, uno de los principios inspiradores del régimen concursal de la ley Nº 24.522. Pero no es menos cierto que se previó para una empresa en crisis, inmersa en determinadas condiciones. Entre ellas, la de estar en marcha.

En las nociones de “conservación de la empresa” y “reinserción”, subyace la noción de empresa con producción o cuanto mínimo, en posición de seguir produciendo. Y esto no ocurría con la sociedad de autos, la concursada está inactiva desde hace largo tiempo, dado que el acreedor prendario procedió a la subasta de las maquinarias de la concursada y la deudora dio por concluidos todos los contratos de trabajo.

Por otra parte, ninguno de los recurrentes demostró que, efectivamente, la empresa estuviese en marcha, de modo que en autos resultara susceptible la aplicación del procedimiento del referido artículo 48.

Adujo también que debe tenerse en cuenta un aspecto vinculado directamente al concepto de empresa que es una organización de producción de bienes o de servicios destinados a ser vendidos, con la esperanza de realizar beneficios, definición de la que extrae los siguientes elementos: a) la empresa es una organización, es decir un ente complejo; b) apta para producir bienes materiales e inmateriales (servicios); c) dichos bienes están destinados al cambio, es decir al mercado en general; d) tal actividad se realiza con el propósito de obtener beneficios.

Concluye así que si alguna duda podría plantearse, respecto a si la ley exige el requisito de “empresa en marcha”, ninguna duda cabe que la ley exige que se trate de una “empresa”, resultando forzado aplicar el concepto de empresa a un ente que carece de actividad alguna, que ha liquidado los bienes básicos para desarrollarla, ha extinguido todos sus contratos laborales, y que en definitiva, no evidencia ninguno de los aspectos que por naturaleza, definen a la empresa.

A su turno, el planteo de nulidad que formuló la concursada no debe tener favorable recepción, en razón que el recurrente no expresó cuales son las defensas que se vio privada de oponer a la vez que tampoco expresó con claridad de qué manera se habría conculcado su derecho de defensa, tal como adujo.

Por todo lo expuesto, el Fiscal de Cámara opina que corresponde confirmar el auto apelado.

Resolución en Segunda Instancia:

La Cámara, adhiriendo a los fundamentos del representante del Ministerio Público resuelve desestimar los agravios y rechazar las pretensiones esgrimidas por vía recursiva, con costas a los apelantes vencidos.

“Devuélvanse sin más trámite las actuaciones al juez de grado, encomendándole el proveimiento de las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes. – Helios A. Guerrero – Rodolfo A. Ramírez – Martín Arecha.”

Caso: Automundo S.A. s/ concurso preventivo.

En este caso, resuelto en vigencia del artículo 48 en su nueva redacción según ley Nº 25.589, el juez de primera instancia resolvió no aplicar el procedimiento del salvataje al caso de autos, porque la concursada no desarrolla ninguna actividad. Señaló que sin desmedro de la nueva redacción de la norma, de los antecedentes parlamentarios fluye, en principio, que lo que se pretende es lograr el salvataje de empresas que estén funcionando, es decir, que tengan una actividad como unidad económica. A continuación decretó la quiebra.

Segunda Instancia:

Apeló la deudora. La sindicatura contestó el traslado del memorial en la que postuló la confirmación de lo resuelto.

La fiscalía remite a la postura adoptada y los fundamentos vertidos en autos “S.I.A.P. s/ quiebra” por ser un situación análoga a la ahora debatida. Agrega que la apelante sólo expresó respecto a la actividad empresaria que “lo cierto es que los fenómenos económicos sucedidos en nuestro país desde diciembre del año 2001 y que resultan de público y notorio, nuestra representada ha logrado concertar en los últimos tiempos y en forma muy paulatina, la celebración de operaciones de compraventa de automóviles usados, lo que insistimos, resulta irrelevante para el sostenimiento de la postura de esta parte.” Son entonces, estas operaciones las que la fiscalía considera insuficiente para demostrar que existe una verdadera empresa cuando la actividad principal de la concursada era la venta de unidades nuevas producidas por dicha fábrica “Wolkswagen Argentina S.A” y sus operaciones anexas la compra, venta y financiación de vehículos usados con el objeto de colocación en el mercado de las unidades automotrices que fabrica la concedente.

Además, desde a apertura del proceso, la concursada había perdido la concesión otorgada por Wolkswagen Argentina S.A.

Resolución:

No obstante los argumentos de la Fiscalía, la Cámara, constituida por los Dres. José Monti, Bindo B. Caviglione Fraga y Héctor Di Tella, admitió el recurso y revoca la decisión apelada con los siguientes fundamentos:

“Si bien la anterior redacción del art. 48 L.C. pudo generar alguna duda respecto de la cuestión aquí planteada, lo cierto es que ella ha quedado despejada luego de la reforma introducida por el art. 13 de la ley 25.589, que suprimió de ese texto legal la referencia a “la empresa en marcha”.

“Superado el óbice que significaba la interpretación literal de esa frase, vencido el período de exclusividad sin que la concursada obtuviera las conformidades necesarias, no cabe sino disponer la apertura del registro del cramdown, así cabe interpretar pues, aún cuando la empresa no se encontrare actualmente funcionando, tiene una cantidad de elementos intangibles que pueden despertar el interés del mercado, el cual será, en definitiva, el que determine la viabilidad o inviabilidad del cramdown, (confr. C.Com, sala E, 5/8/98, en Canga S.A.”; Dasso A. “El Cramdown y la empresa en marcha”, La Ley 2000-D,310).

“… el objetivo de este procedimiento es la transmisión de las cuotas o acciones representativas del capital social sin que exista en la ley ningún recaudo vinculado con el destino de dicha organización productiva que puede estar, como parece acontecer en el caso, temporalmente sin funcionamiento.”

Una vez más, la cuestión determinante para la apertura del procedimiento de salvataje rondó, giró en estos autos, en torno a la efectiva marcha o funcionamiento de la empresa, a una real actividad que estuviera siendo, o no, desarrollada al momento de solicitar la apertura de este procedimiento.

Vemos como la Cámara, juntamente con la falta de exigencia del actual funcionamiento de la empresa, introduce la noción y consideración de una empresa capaz de “despertar el interés del mercado” para la determinación de la viabilidad o inviabilidad del cramdown.

Caso: Correo Argentino S.A

Se planteó en autos recurso de apelación contra la resolución que denegó el procedimiento previsto en el artículo 48 de la ley Nº 24.522 con fundamento en que el proceso debía ser calificado como “pequeño concurso”. Contra dicha resolución apelaron la concursada, la Corporación Financiera Internacional y el Banco Interamericano de Desarrollo.

No obstante lo dicho, no es la cuestión de la imposibilidad de apertura del salvataje en el pequeño concurso (que no desarrollaremos en este punto) la única resuelta, sino que la Cámara vuelve sobre el concepto de “empresa en marcha”.

El a quo fundó la decisión en que el proceso debía ser recalificado como “pequeño concurso, en razón que la totalidad del personal fue transferido al Estado Nacional por la rescisión del contrato de concesión, y de tal modo quedó abarcado por la tipificación del artículo 288 L.C.Q.

Además considera que no se cumple la razón legal que radica en el salvataje de una empresa, actual o futura, se encuentre en marcha o inactiva pero con potencialidad de reactivación, en vistas a su efecto generador de empleo y de riqueza para la economía. Destaca que el activo de la concursada, estaría conformado principalmente por créditos contra el Estado Nacional, mayormente litigiosos y derivados del funcionamiento de la concesión y de la rescisión de la concesión. Añade que el caso no exhibe analogía con los precedentes “Automundo S. A.” y “Canga S.A.” ya que en estos la deudora poseía importantes inmateriales, mientras que en autos, el contrato de concesión fue rescindido y los desarrollos informáticos que hubiera efectuado la deudora pasaron a la propiedad del Estado.

La Cámara integrada por los jueces Enrique Butty, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Ana I. Piaggi, estimaron los recursos de apelación interpuesto, revocando lo decidido en la resolución recurrida, debiéndose encauzar el procedimiento de acuerdo a lo reglado por la ley de concursos, artículo 48, sin costas. Ello por considerar que la oportunidad para determinar las categorías de pequeño o gran concurso es el de la apertura teniendo en cuenta los elementos de juicio proporcionados por el deudor en su presentación, y como principio no procede volver a evaluar la situación por la existencia de nuevos datos que modifiquen los existentes.

También se expresa que no es el objetivo del cramdown la transferencia de la empresa en marcha sino el capital social de la sociedad concursada.

Refiere que uno de los aspectos que merecieron crítica en la redacción anterior a la reforma producida por la ley Nº 25.589 al artículo 48 se centraba en la expresión “empresa en marcha”.

Se sostiene que las disputas semánticas ceden ante el objetivo del cramdown focalizado en la transmisión de la totalidad de las cuotas o acciones representativas del capital social del sujeto del procedimiento. De modo que no se requiere una “empresa en marcha en el sentido literal sino en el sentido de la existencia de interesados. Además se establece que la norma del artículo 48 es imperativa, en el sentido de que si se dan las condiciones exigidas en cuanto a los sujetos, y la falta de obtención de las mayorías en el período de exclusividad, la apertura del registro es obligatoria sin que pueda la sociedad concursada oponerse, ni el juez denegarlo. Es el mercado el que determina la viabilidad o inviabilidad del procedimiento.

Más allá de disponer la procedencia del artículo 48 en razón de considerar que no corresponde una nueva calificación del concurso posterior a la apertura, se reiteró la innecesidad de requerir el real funcionamiento de la empresa para la apertura del registro ya que será la existencia o no de interesados los que determinen la viabilidad o inviabilidad del procedimiento, lo cual compartimos.

No obstante debemos disentir con expresiones tales como las que consideran “el objetivo del cramdown focalizado en la transmisión de la totalidad de las cuotas o acciones …“ ya que ellas parecerían hacer hincapié, asentar la prioridad en un objetivo y una finalidad esencialmente (y hasta exclusivamente) económica y financiera, descartando la verdadera y real finalidad del cramdown, cual es, mantener en el mercado una unidad de producción socialmente útil. Creemos que no se puede excluir del enfoque el interés social de la recuperación de la empresa, finalidad del instituto, que se plasma, se logra a través de la transferencia de las cuotas o acciones de capital de la concursada. Esto es el medio y no el fin del instituto.

Desde la interpretación que propiciamos, el cramdown queda habilitado por la existencia de interesados en una empresa que, (se encuentre o no funcionando) esté en condiciones de producir bienes y servicios y ser socialmente útil, otorgue trabajo, sea capaz de responder a las obligaciones contraídas, y cumplir ante el Estado con el pago de los impuestos, tasas, cargas sociales, etc.

No puede ni debe considerarse al cramdown como una maniobra financiera, especulativa, una oportunidad para adquirir acciones o participaciones de capital social a bajo precio.

El procedimiento debe perseguir otra finalidad que creemos, debe estar evidenciada con la presentación de un plan de saneamiento viable, sustentable, que la ley no exige y con respecto al cual, como vimos, la doctrina no se ha puesto de cuerdo respecto de su procedencia.

No obstante, si lo que se busca no es sólo proteger el interés del adquirente, éste debe demostrar (a los acreedores y a la sociedad) su capacidad de sanear la empresa, y cumplir así el objetivo del procedimiento de “salvataje”.

En igual sentido Dasso ha dicho que “si de lo que se trata es adjudicar la empresa a un nuevo empresario, desde luego que los factores que debieron haber sido ponderados para esta adjudicación no son tenidos en cuenta: ni la capacidad del empresario para la continuidad de la actividad fuente de trabajo, la que no es objeto de análisis en ningún momento: ni su potencial económico, el que tampoco es susceptible de ser considerado; ni el proyecto sobre la continuación o cese de la explotación (que es lo mismo que decir inexistencia del plan); ni el nivel ocupacional involucrado en sus perspectivas; ni la entidad o monto de la oferta, que puede eventualmente ser superada por otros que cronológicamente lleguen pácticamente junto con él (aun un minuto más tarde), o después, dentro de los últimos 20 días del plazo final del cramdown”.

En el siguiente cuadro intentaremos sintetizar las principales características de este instituto.

CRAMDOWN

Sujetos

Comprendidos

- Las sociedades comerciales

- Las Sociedades de Responsabilidad Limitada

- Las Sociedades Anónimas

- Las Sociedades en Comandita por Acciones

- Las Cooperativas

- Las Sociedades del Estado

- Agrupamientos empresarios

Excluidos

- Las Sociedades de Personas

- Los pequeños concursos (aunque sean S.A., S.R.L. Coop., etc.)

- El comerciante individual.

- Entidades de Seguros

- La Mutuales

- Las Aseguradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones

- Las Sociedades Irregulares.

Adquirentes

- El deudor

- Cualquier acreedor

- Cualquier tercero interesado

Presupuestos de apertura

- Empresa concursada “en marcha”

- Fracaso de acuerdo en el período de exclusividad

- Existencia de terceros e interesados inscriptos

Finalidad

Finalidad

- Evitar la liquidación de la empresa para la cancelación del pasivo.

- Mantenimiento de una unidad productiva en funcionamiento.

- Mantenimiento de las fuentes de trabajo.

Características

- Se prescinde del consentimiento de los socios o accionistas.

- No se requiere la presentación de un plan de salvataje o saneamiento de la empresa.

- No se exige el mantenimiento de la fuente de trabajo.

- Nada impide al adquirente, la posterior liquidación, desguace y cierre de la empresa.

- No resulta adjudicataria la mejor propuesta, sino la que se presente primero.

Edictos:

La doctrina debate respecto al propósito que tienen los edictos a los que el artículo 48 actual menciona en plural, ya que no se comprende que la norma no especifique cual es el contenido de esta publicación edictal considerando que se trata de una inadvertencia.

Barreiro y Lorente expresan que podría suponerse que tiene por propósito de convocar a los potenciales terceros interesados en participar del salvataje, aunque no se comprende quien debería abonarlos ya que los terceros depositan el pago de los edictos recién al inscribirse como interesados, por lo que mal pueden ser convocados mediante ellos. Tampoco tendría sentido que cada interesado pague el importe íntegro. Entonces, no parece que lo que se está publicando es la convocatoria a participar del salvataje, salvo que el juez decida –pretorianamente- publicar edictos.

Efectúan a su turno otra posible interpretación que definen menos útil pero más ajustada a la cronología del nuevo artículo 48 LCQ, en el sentido de que la finalidad de los edictos es comunicar la audiencia informativa del inciso 5to., u otra, la conclusión del concurso en los términos del artículo 59 LCQ.

Plazos:

Los plazos procesales que insume el salvataje son mucho más extensos que los previstos en la ley Nº 24.522.

Por una parte, las escasas 48 horas que disponía el juez para valuar la empresa de conformidad con los registros contables, han sido reemplazados por un procedimiento de valuación que insume los siguientes pasos:

- 2 días para abrir el registro de interesados;

- 5 días para que los terceros se inscriban;

- designación del evaluador. No se establece término para ello,

- una vez notificado de su designación, el evaluador debe aceptar el cargo.

- 30 días desde la aceptación del cargo, para que el evaluador presente el informe en el expediente.

- 5 días para producir observaciones al informe

- el plazo prudencial que se tome el juez del concurso para fijar finalmente el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada.

Además, tal como ya lo hemos analizado, al tiempo de fijar el valor de las cuotas o acciones representativas del capital social, el juez del concurso fija un plazo de veinte (20) días hábiles judiciales dentro de los cuales los interesados y el deudor pueden obtener las conformidades con sus propuestas de acuerdo preventivo. El juez fija también, en la misma resolución, la fecha, hora y lugar de celebración de la audiencia informativa, cinco (5) días hábiles antes del vencimiento del período de concurrencia o competencia, que es aquel en el que el propio deudor y los terceros inscriptos en el registro, pueden competir por la obtención de las mayorías.

Barreira y Llorente resaltan el error de redacción deslizado en el inciso 5° al decir que la audiencia informativa se celebrará cinco (5) días antes del vencimiento del plazo para presentar propuestas, cuando poco después se afirma que dicha audiencia informativa es la última oportunidad para “exteriorizar la propuesta de acuerdo”. Esto es, las propuestas pueden presentarse hasta la audiencia informativa o en los cinco (5) días posteriores también. Por ello propugnan que la redacción de la primera oración del inciso 5° debería decir que la audiencia informativa tiene lugar cinco (5) días antes del vencimiento del plazo o para presentar propuestas aceptadas o conformidades.

Si el primero en obtener las conformidades fuera el propio deudor, se aplican las reglas previstas para el período de exclusividad, esto es, debe el juez dictar la resolución de existencia de acuerdo (artículo 49 LCQ) dentro de los tres (3) días, habilitándose desde allí el trámite del Título II, Capítulo V de la LCQ.

Ya hemos analizado que en el supuesto que el primero en obtener las conformidades suficientes sea un tercero, cuando la valuación de la empresa fuera positiva, y previo dictamen del evaluador, el juez dicta una resolución fijando un valor de transferencia de las cuotaspartes o acciones representativas del capital social reducido en la misma proporción que lo fuera el pasivo quirografario, tomado a valor presente, según la propuesta conformada. Esta resolución judicial es irrecurrible.

Y es a partir de dicha resolución el tercero puede:

a) manifestar que pagará a los socios de la concursada el precio fijado (inciso 7.c.1), lo que debe hacer diez (10) días después de homologado el acuerdo,

b) intentar abonar un precio inferior al determinado por el juez (inciso 7° punto b), para lo cual el tercero cuenta con un nuevo período de veinte (20) días hábiles judiciales para conseguir las conformidades de socios o accionistas que representen las dos terceras (2/3) partes del capital social, sin requerir mayoría de personas.

Es decir que a los sesenta (60) días hábiles que lleva la fijación del valor de las cuotas o acciones, se suman los veinte (20) días del período de concurrencia. Conseguidas las conformidades, un mínimo de otros diez (10) días hábiles transcurrirán hasta que el juez estime el valor “reducido” del precio de transferencia, y desde entonces comienzan a correr los veinte (20) días hábiles judiciales para que el tercero obtenga la conformidad de los socios o accionistas con la propuesta de pago de un precio inferior al fijado judicialmente. Si a ello le sumamos el íter homologatorio pasamos los ciento treinta (130) días hábiles judiciales, lo que supera el doble de lo que imaginaba la cronología cramdown versión 1.995.

A igual que en la ley anterior, gana el primero que obtiene las conformidades y las comunica en el expediente.

A continuación mostraremos en un esquema lineal el desarrollo y los plazos del proceso del carmdown.

CRAMDOWN

Vto. Período de Plazo de

Exclusividad competencia

¡ --------------------------------

¡

¡

¡

2 d 5 días ¿? 30 días 5 días ¿? 20 días ------

5 días 3d 10días 20 días

¡___!______!___!_________________________!________!_____ _!_______________ !_____!______!________!____________ a. b. c. d. e. f h g i. j1 j2

a. Apertura del Registro de interesados

b. Período de inscripciones

c. Designación, notificación del evaluador y aceptación del cargo. No se establece plazo

d. Plazo de presentación del informe del evaluador

e. Período para plantear observaciones al informe del evaluador

f. Fijación del valor de las cuotas o acciones. Plazo prudencial.

g. Período de competencia para la obtención de las conformidades

h. Audiencia informativa. Cinco (5) días antes del vencimiento del período de competencia

i. Resolución Judicial. Si el que obtuvo las conformidades es el deudor: se habilita el trámite del Titulo II Cap. V. Si el que obtuvo las conformidades es un tercero: Se fija el valor de la transferencia.

j. 1.- Si se paga el valor de transferencia fijado por el juez. 2 Si se intenta abonar un precio menor se requiere obtener nuevamente las conformidades

La adjudicación:

Uno de los aspectos más observables, o reprochables, que seguiría de su literalidad, es el referido al texto del párrafo 1°, inciso 4 del artículo 48 en cuanto impone la adjudicación de la empresa al oferente que primero presente las conformidades de los acreedores.

En palabras de Dasso, esta solución literal es antifuncional y arriesga privar al instituto del salvataje de la juridicidad constitucional, que le reconocemos sobre la base de su característica de transferencia forzosa.

La interpretación propiciada por el autor referido es en el sentido que la transferencia está dirigida a obtener “la mejor oferta”, ya que en el procedimiento, en el que es forzada la voluntad del socio o accionistas, en orden al interés superior de la conservación de la empresa, debe guardar congruencia con las máximas garantías (posibles), entre las cuales quizás la de mayor relevancia es la determinación de un “justo precio”, o al menos, o de un precio que sea el mayor posible.

En cambio según el sistema establecido, si el primero que llegue a reunir y presentar las conformidades a su propuesta, resulta adjudicatario, no será el mayor precio ofrecido el que determine la adjudicación, sino el orden cronológico en que sean presentadas las ofertas de compra, con prescindencia de su monto.

Hemos visto que en el derecho comparado, la transferencia no resulta una cuestión cronológica o automática.

En el modelo estadounidense en el que también el plan de reorganization (chapter 11) admite la formulación de propuestas por terceros, y es en tal contexto posible la conformidad de los acreedores con propuestas de disintos oferentes, la decisión final compete al juez, quien debe elegir aquella que, a su juicio, resulte más conveniente a los acreedores, entendiendo por tal a la que hubiere obtenido mayor porcentaje de conformidades.

A su turno el sistema francés dispone “le tribunal retiene l’offre qui permet dans les meilleurs conditions d’assurer le plus durablement l’enploi attaché a l’ensemble cédé et le paiement des créanciers”.

El autor citado continúa afirmando que “esta interpretación textual es disvaliosa, y descalificable: debe ser dejada de lado, prevaleciendo en cambio la interpretación teleológica, e integrativa del sistema excepcional con el ordenamiento general al que ha sido novedosa e imperfectamente incorporado”.

Así propicia que “el juez debe adjudicar la empresa al que deba ser calificado por el propio magistrado como primero, pero no en el orden cronológico de la presentación, sino en el orden económico de su propuesta”.

Afirma que esta interpretación funcional es congruente con el rigor de la filosofía economicista de la ley: la adjudicación a la mejor oferta será el “justo precio que determinó el mercado. Se habrá así superado, con la irrefutable respuesta pragmática de la economía toda, el cuestionamiento dirigido por la doctrina contra la disposición legal destinada al (imposible) objetivo de fijar en sede judicial el “justo precio” de una sociedad concursada.

Si la adjudicación de la empresa se realiza a favor de quien realizó la oferta más alta, sin lugar a dudas podrá decirse que el “justo precio” está dado por el valor asignado por el mercado, y tal fundamento no existe cuando la adjudicación es realizada a favor del primero que se presente.

Compartimos en un todo la crítica efectuada en este punto por la autorizada doctrina citada, respecto a la incoherencia del sistema establecido y en cuanto a la desnaturalización del salvataje con la adjudicación simplemente temporal o cronológica.

No es claro si ante los claros términos de la ley, puede efectuarse la interpretación propiciada, la que vemos en cierto aspecto forzada por la buena intención y también por el buen criterio, pero forzada al fin.

Estamos de acuerdo que el sistema debería considerar “justo precio” a la mejor o mayor oferta efectuada entre todos los proponentes y no solo al primero en probar la obtención de las mayorías, y en este sentido debería modificarse la redacción del artículo 48.

Sin embargo debemos advertir que aún ante este nuevo supuesto (de modificación legislativa) tampoco la adjudicación debería ser automática por la verificación de los montos de las ofertas y la obtención de las conformidades. Debe considerarse para la adjudicación la totalidad de los factores, elementos, intereses en juego y afectados en el proceso falencial, y ello a través de la presentación del –ya hasta el hartazgo reclamado- plan de reflotamiento o salvataje.

El cramdown power:

El cramdown power, se presenta como opuesto al criterio sentado en la ley Nº 24.522, y se trata de una reforma muy significativa introducida por la ley Nº 25.589, en sintonía con la reforma proyectada en 1.997.

Ahora, ya no será necesario que el concursado logre la aprobación en todas y cada una de las categorías de acreedores fijadas en la resolución del artículo 42. LCQ, sino que a tenor del actual artículo 52, podrían darse las siguientes situaciones:

Inciso 1°: Si existieren plurales categorías de acreedores quirografarios, pero a todas ellas se les hubiere formulado la misma propuesta, entonces la doble mayoría del artículo 45 LCQ se computará tal y como si fuera una única categoría. En este sentido fue la decisión de la Sala D, CNCom. en los autos “Daly y Compañía SACI s/ quiebra s/incidente de apelación promovido por la fallida”.

En este caso “debe” el juez homologar, excepto lo dispuesto en el inciso 4°.

Inciso 2°: Allí se prevén dos supuestos: a) si existiera propuestas diferentes para las distintas categorías de acreedores quirografarios, el juez debe homologar si se hubieren obtenido las mayorías del artículo 45 en todas y cada una de ellas o, en su caso, las previstas en el artículo 67 (en caso de tratarse de concurso de agrupamiento); y b) aún cuando la propuesta no obtenga la conformidad de todas las clases, el juez podrá igualmente homologarla “e imponerla a la totalidad de los acreedores quirografarios” cuando se verifique la siguiente circunstancia cuádruple: b.1) que el acuerdo haya sido al menos aprobado por una de las categorías, b.2) que el acuerdo obtuviera las conformidades de –al menos- las tres cuartas partes del capital quirografario en su conjunto, b.3) que no exista discriminación contra la o las categorías disidentes (por lo que pueden ser más de una), y b.4) que el pago resultante del acuerdo que se impone no resulte inferior al que el acreedor disidente obtendría en una eventual quiebra.

Esta imposición no puede hacerse respecto de los acreedores privilegiados que no hubiesen aceptado el acuerdo (inciso 3°), agregado innecesario pues tanto del inciso 2° primer párrafo, como del apartado “b” del mismo, surge palmario que la imposición judicial será sólo respecto de los acreedores quirografarios.

El inciso 4° prevé la posibilidad que el juez aún en el supuesto que se hubieren alcanzado las mayorías de ley, no homologue el acuerdo alcanzado en virtud de que se tratare de una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Este parámetro específico incorporado por la ley Nº 25.589 no difiere, en esencia, de las pautas de los artículos 953 y 1071 del Código Civil argentino que conforme la doctrina y la jurisprudencia resultaban aplicables aún durante la vigencia de la ley Nº 24.522.

Vemos que nuevamente se ha centrado la decisión en la conveniencia o no del acuerdo para los acreedores ya que para imponer el acuerdo el juez solo evaluará que a la categoría disidente no se le ofrezca menos de lo que obtendría en la liquidación, dejando sin consideración la situación de los trabajadores, (que como hemos analizado resulta determinante en el derecho comparado), la importancia de la actividad desarrollada en la economía regional, y la presentación de un plan de salvataje.

Colofón:

No reiteraremos aquí los fundamentos esgrimidos para apoyar la constitucionalidad del cramdown, nos limitaremos solamente a adherir a ellos y hacerlos extensivos a la situación del cramdown power.

Respecto a la conveniencia de su tratamiento, adopción como procedimiento de salvataje y regulación por parte del ordenamiento jurídico, adherimos asimismo a la postura adoptada por sus defensores considerando que corresponde legislar sobre salvataje porque:

1) Permite el aprovechamiento de una unidad productiva, de la cual no solo se beneficiará la sociedad, con el mantenimiento de una fuente de trabajo, generadora de productos, y el Estado por una cuestión o materia fiscal, sino que también es beneficioso para los acreedores que podrán cobrarse de una unidad en funcionamiento de una mejor manera que de la liquidación de los bienes del deudor por separado.

Por ello, hemos rechazado su consideración como una simple operación económico-financiera, ya que el objetivo del cramdown no es la transferencia de las acciones a bajo costo a un nuevo empresario (medio), sino la recuperación de una unidad de producción y de trabajo socialmente útil.

2) Por otra parte, el cambio de titulares que se produciría en caso de resultar adquirente un tercero, supone una mejor administración y oportunidades por parte de la nueva empresa adquirente que también puede brindar una mayor confianza en el mercado, frente la desgastada relación existente, a esas alturas del proceso, entre el deudor y sus acreedores, que se presentarán dudosos o desconfiados con él.

3) Por estas mismas razones, la obtención del crédito puede resultar más fácil al nuevo adquirente que al antiguo deudor.

Con respecto al planteo de la delicada cuestión de si es o no necesaria la presentación de un “plan de trabajo” o “plan de reflotamiento”, mucho se ha debatido al respecto, y vemos que el mismo es requisito en el derecho comparado, no obstante lo cual, parte de la doctrina argentina considera que en nuestro país, y dadas las particulares circunstancias en las que se desarrolla nuestra economía nacional, y consecuentemente la actividad empresarial, en una constante de inestabilidad, inflación, corridas bancarias; harían, tornarían a dicho plan de reflotamiento, salvamento o salvataje, un requisito formal y a la postre una traba innecesaria para el proceso. ¿Quién controlaría el cumplimiento del plan?, ¿Las modificaciones de las circunstancias harían necesario la presentación de un nuevo plan? ¿Su modificación necesitaría asimismo, ser también aprobada? ¿Por quien, que mayorías serían necesarias?

No obstante todos estos válidos cuestionamientos, y muchos otros que puedan surgir respecto a la existencia de un plan de salvataje, consideramos que su presentación es necesaria para la evaluación de una real intención y aptitud de continuar con la explotación de la empresa por parte del adquirente, y a su turno, su capacidad para modificar su plan de actuación adecuándolo a las nuevas circunstancias que se vayan produciendo marcarían, denotarían su aptitud para lograr la superación de las dificultades y para reflotar la actividad económica de la empresa de una manera productiva.

Recordemos que la finalidad del procedimiento consiste en permitir la reconversión, restauración o reestructuración del negocio para evitar la desaparición de sujetos productores y generadores de bienes y servicios colectivamente útiles. Es cierto que nada impide en la redacción actual que el adquirente liquide la empresa después de obtenido el cramdown, situación que consideramos debería ser revisada ya que, reiteramos no se compadece con su finalidad de mantener una unidad económica en funcionamiento, conservar la fuente de trabajo, etc. Lo contrario favorece la especulación. No debería implicar o significar solamente un “buen negocio” para el adquirente a bajo precio del paquete accionario de una empresa que luego revenderá o liquidará por fuera del concurso.

Con respecto al control del plan, consideramos que son los propios acreedores a quienes les interesa que la empresa sea saneada para que pueda hacer frente a los compromisos con ellos asumidos en el acuerdo, y quienes podrán personalmente reclamar al adquirente cualquier alteración del plan de salvataje que sea contrario o contraproducente para el normal desarrollo de la actividad empresaria. Según las reglas del libre mercado, podrán continuar con sus relaciones de negocios o suspenderlas si consideran riesgoso el cambio del plan.

Sin embargo, dado que el empresario posee la libre administración de su negocio, la modificación del plan no puede dar lugar a acción judicial alguna, a menos, claro está que se incumpla con el acuerdo. Pero será ese incumplimiento el que habilite al acreedor a reclamar judicialmente y no la modificación del plan.

No obstante lo dicho, ratificamos nuestra creencia en que la presentación de un plan de saneamiento es esencial al momento de efectuar la propuesta para evaluar su seriedad, la posibilidad del cumplimiento de la oferta efectuada a los acreedores, y el respeto de los objetivos sociales (mantenimiento de las fuentes de trabajo, cumplimiento de las obligaciones impositivas, etc.).

La inalterabilidad del plan o su reformulación dependerá de que se mantengan o modifiquen sustancialmente las circunstancias que pueden depender del empresario (cambio de ramo, expansión del mercado) o ser ajenos a él como la modificación de la política económica regional o nacional, la apertura de las importaciones, cambio de política fiscal o monetaria, etc.

Respecto a los sujetos que pueden acceder a este procedimiento, consideramos que no corresponde la exclusión de pequeños concursos, tanto por cuestiones constitucionales, como de necesidad práctica, discriminación que, como vimos, la doctrina calificó de “arbitraria y carente de sentido”.

Existen un sinnúmero de pequeñas industrias de bienes, y productos relevantes, importantes en el conjunto de la economía nacional que no resultan ahora beneficiadas por el cramdown.

Si el argumento de su exclusión responde a los elevados costos del proceso que resultarían antieconómicos en el trámite de un pequeño concurso, considero que ésta sí es una de las cuestiones, decisiones, que debe dejarse, con basamento en el sistema privatista, en manos de los particulares ya sea el deudor, los acreedores, o terceros interesados, quienes decidirán el interés, conveniencia y oportunidad de la continuidad de la empresa, harán sus propuestas o prestarán sus conformidades.

La Exposición de Motivos adujo tener en vista la moderna legislación comparada para la adopción del cramdown, pero también es cierto que en el derecho comparado suelen regular por leyes o procedimientos especiales las insolvencias de las pequeñas empresas, o emprendimientos rurales. Si se insiste en la exclusión del cramdown para estas clases de deudores, quizá deba abrirse alguna instancia o procedimiento específico que permita su salvataje. De lo contrario, las puertas deberían permanecer abiertas antes que propiciarse su liquidación.

Si el cramdown triunfa, es beneficioso para la empresa y si ésta es saneada, ello en definitiva producirá beneficios económicos para el país por contribuir a la generación y circulación de la riqueza a través no solo de los contratos empresariales, sino del pago de sueldos, impuestos, servicios, etc.

Con relación a las personas físicas, es imposible la apertura del procedimiento del cramdown en razón a la unidad del patrimonio y su consideración como atributo de la personalidad, en tanto que a las sociedades irregulares, cabría mantener su exclusión que procede como una sanción en nuestro régimen.

Aquí corresponde retomar una idea inicialmente esbozada, que se deberá aplicar en todo procedimiento de cramdown (en el pequeño o gran concurso), y es la evaluación de que la empresa sea “saneable”. Sostuvimos antes de ahora que no evaluar la viabilidad de la empresa sería someter a todos los involucrados a una lenta agonía, y es para ello que consideramos importante la ya referida elaboración y presentación de un plan de salvataje, en donde podrán evaluarse las reales posibilidades de salvamento de la empresa.

Para este análisis, el concepto de empresa salvable o saneable no se debe identificar con el de empresa en funcionamiento o en marcha, que dividió a la doctrina y a la jurisprudencia nacional. Debe en cambio asimilarse a la idea de un plan sustentable de empresa en actividad o bien de reactivación de una empresa con capacidad para producir bienes y servicios.

Que la empresa sea salvable significa, para nosotros que el plan propuesto logre mejorar la actividad productiva útil, con el aprovechamiento de sus marcas, patentes, valores intangibles, clientela, etc.

Ante la ausencia de plan, o presentación de un plan no sustentable, lo que correspondería sería la liquidación.

En este punto del análisis debemos determinar ¿A quien le corresponde entonces la decisión de la aprobación del plan o su rechazo? ¿El juez puede rechazar un plan de salvataje cuando han sido presentadas las conformidades en los porcentajes exigidos por la ley?

Consideramos que sí. Hemos sostenido que el mantenimiento de una empresa en marcha no se busca sólo en beneficio de los acreedores, sino también de la sociedad toda. Existen otros intereses involucrados, distintos de la cancelación de las deudas, tales como el mantenimiento de la fuente de trabajo, el mantenimiento de la producción de determinada industria o servicio fundamental para el desarrollo del país, que no siempre tiene por qué resolverse a través de la expropiación, cuando puede mantenerse en manos privadas con una adecuada intervención del Estado en el momento oportuno (a través del Poder Judicial), y ese momento es sin lugar a dudas la evaluación de la viabilidad de la empresa, la coherencia del plan de salvataje propuesto y el resguardo de los intereses sociales, que no pueden ser determinados de manera general por la ley y en consideración del tipo societario o de las características del concurso, sino que deberán ser evaluados por el juez en cada caso en particular y en vista de todos los factores y elementos a su disposición (industria involucrada, actividad desarrollada, región del país en la que se desenvuelva, número de acreedores, número de trabajadores, etc.)

El desarrollo económico necesita de empresas, industrias, del aumento de la producción y del trabajo, por ello es importante la implementación de procedimientos que, lejos de buscar su finiquite, su liquidación, la ayuden a superar los momentos de profundas crisis. Pero estos procesos no pueden implementarse de manera automática, si se busca una real reactivación, el plan debe ser serio, sustentable.

El oportunismo y la improvisación han causado ya serios males al país.